Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5268/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE UTRERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5268/2015
JUICIO VERBAL Nº 660/2013
FALLO: REVOCATORIO
S E N T E N C I A Nº 71/16
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADO ILMOS SRS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a diez de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 recaída en los autos Juicio Verbal número
660/2013 seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE UTRERA promovidos
por DÑA . Candida y Crescencia representadas por la Procuradora DÑA . MACARENA ORELLANA
FERNÁNDEZ , contra D. Bartolomé y D. Carmelo representados por el Procurador D. JAVIER MARTÍN
AÑINO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la
parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE UTRERA cuyo fallo es como sigue: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Macarena Orellana Fernández, en nombre y representación de Dª.

Candida y Dª. Crescencia , contra D. Carmelo y D. Bartolomé , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Martín Añino, y en consecuencia condeno a los demandados a que dejen libre y expedita la nave sita en CALLE000 , NUM000 , de El Coronil (Sevilla) y entreguen su posesión a las demandantes.

La fecha señalada para EL LANZAMIENTO es el día 9 de abril de 2015 a las 11:00 horas, para el caso de que el demandado no procediera a la entrega voluntaria.

Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Bartolomé y D. Carmelo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda de desahucio por precario entablada por Dª Candida y Dª Crescencia , contra sus sobrinos D. Carmelo y D. Bartolomé , hijos de su hermano Humberto , con relación a una nave industrial de 300 metros cuadrados de superficie, sita en CALLE000 nº NUM000 de El Coronil, finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera.

Considera acreditado por la documental aportada, en concreto por la escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de Dª Teresa por parte de las actoras y de renuncia a tal herencia por parte de su hermano Humberto , que la nave en cuestión es propiedad de Dª Candida y Dª Crescencia y que los demandados (hijos de D. Silvio ) la ocupan sin pago de renta o merced alguna, sin estimar probado que la renuncia a la herencia por parte del padre de éstos fuera ficticia y entendiendo que , de serlo, no puede hacer valer el fraude en defensas de sus derechos quien participó en él.

Contra dicha sentencia se alza la representación de los demandados que reproduce los motivos que esgrimió para oponerse a la demanda y trae a colación sentencias de Audiencias Provinciales que sostienen que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 el concepto de precario se ciñe estrictamente a la cesión gratuita del uso de un bien por parte del propietario, cosa que aquí no concurriría.

Al recurso se oponen las actoras que considera la sentencia de primera instancia plenamente ajustada a Derecho.



SEGUNDO .- Frente a lo que sostiene la apelante no puede entenderse que conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 el juicio de desahucio por precario solo pueda articularse para los supuestos en que existe una cesión gratuita del uso de un bien inmueble, pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue manteniendo un concepto amplio de tal institución y así en la sentencia de 28 de Mayo de 2.015 se lee : 'En cuanto al precario , como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva ; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: 'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.' Y en la de 19 de Septiembre de 2.013: 'Se define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ... '.

Ello no obstante, lo que no puede perderse nunca de vista es que el éxito de la acción de desahucio por precario, exige la concurrencia ineludible de dos presupuestos, como son, por un lado, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, de otro lado, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia.

Quiere ello decir que, de resultar dudosa la legitimación de la parte actora, en concreto su legítimo título para el disfrute de la cosa la acción de desahucio no puede prosperar y, como en realidad viene a sostener la apelante, el título de las actoras es más que dudoso.

Es cierto que las mismas se amparan en un documento público que aportan con la demanda otorgado por ellas dos y por su hermano Humberto , padre de los demandados, en el que hacen constar que su hermana Teresa , propietaria de la nave de autos, falleció intestada existiendo auto de declaración de herederos abintestato en favor de ellos tres por partes iguales, que D. Humberto renunció pura y simplemente a la herencia acreciendo su parte a sus hermanas Dª Crescencia y Dª Candida que sí aceptaron tal herencia, que venía constituida por tres saldos en cuentas, la nave objeto del procedimiento y dos fincas rústicas, bienes que se adjudicaron éstas en proindiviso.

Ahora bien, oída Dª Crescencia en prueba de interrogatorio la misma efectuó dos afirmaciones que resultan determinantes, a saber: 1. que ella firmó un mes después de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia un documento privado de venta a sus sobrinos de la nave, porque quería un reparto equitativo de la herencia, aludiendo a un acuerdo en tal sentido de venta a su hermano de la nave y 2. que éste tenía problemas con la Justicia.

Si su hermano había renunciado a la herencia y la misma estaba ya repartida entre Dª Candida y Dª Crescencia , no se entiende que (como se desprende, no solo de tal declaración, sino también de las propias preguntas formuladas por la letrada de las actoras en el acto del juicio) se mantuvieran conversaciones para llegar a un acuerdo con éste sobre el reparto de la herencia de Dª Teresa y más bien parece deducirse que éste no quería tener bienes a su nombre porque 'tenía problemas con la Justicia' y que por eso tramaron que formalmente renunciara a la herencia y que 'su parte' se 'pusiera a nombre de sus hijos' mediante una aparente transmisión onerosa a los mismos de la nave litigiosa por parte de sus tías .

En suma, el interrogatorio de Dª Crescencia genera serias dudas sobre la legitimidad del título invocado en sustento de su legitimación y de la de su hermana, dudas que no pueden solventarse en un procedimiento en el que la nulidad de tal documento (base de la legitimación) no puede hacerse valer por vía reconvencional ni por vía de excepción, razón por la cual la demanda debió ser desestimada, lo que avoca ineludiblemente a la estimación del recurso.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia se impongan a las actoras, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé y D. Carmelo contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Utrera, en el juicio Verbal número 660/13 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida y en su lugar acordar la desestimación íntegra de la demanda presentada por DÑA. Candida Y DÑA. Crescencia contra D. Carmelo y D. Bartolomé absolviendo a éstos de las pretensiones en aquélla contenidos, condenando a las actoras al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 ? por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5268 15.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha. Doy fe.