Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 349/2016 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00071/2017
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
-
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 37 1 2016 0100368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: V58 FAMILIA. PATRIA POTESTAD 0000168 /2015
Recurrente: Lorenza
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: CRISTAL PALACIOS RUIZ
Recurrido: Eloy
Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR
Abogado: MARIO RODRIGUEZ DIEZ
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº71/17
En GUADALAJARA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadalajara, con fecha 24 de febrero de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a la adopción de la medida cautelar (modificación provisional de régimen de visitas) solicitada por D. Santos Pascua Diez, en nombre y representación de Dª Lorenza . Y todo ello, sin perjuicio de las medidas, que en el procedimiento civil correspondiente en el cauce procesal ordinario, pudiera interesar la denunciante.= Si se autoriza, de conformidad con todas las partes, a que la menor sea asistida por los facultativos interesados con efectos terapéuticos'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Dª Lorenza se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día de hoy.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Interesa la recurrente en esta alzada, en consonancia con lo pretendido en la instancia con base en el art 158.6 del CC , la suspensión del régimen de visitas entre su hija menor de edad y el padre -progenitor no custodio- establecido por sentencia firme en juicio verbal de familia.

Resumen de antecedentes.- La madre de la menor promovió este procedimiento de jurisdicción voluntaria, interesando la suspensión del régimen de visitas de la hija menor con el padre, expresando sospecha de presuntos abusos sexuales y maltrato por parte de este hacia la menor, solicitando asimismo que se autorizara la valoración de la niña por el servicio de psiquiatría o psicología del Hospital Universitario de Guadalajara.

La resolución recurrida autorizó, al existir un acuerdo de las partes en este sentido, que la menor fuera asistida por los facultativos interesados con efectos terapéuticos, pero denegó la suspensión del régimen de visitas por no apreciar indicios objetivos, sino tan solo conjeturas o sospechas, del abuso y maltrato alegado por la madre.

Frente a esta resolución se alza la promotora del procedimiento alegando vulneración del principio de protección e interés superior del menor citando como infringidos los arts 158 CC , 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 39.2 y 96.1 CE y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor; así mismo se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que subyace a ambos motivos es la discrepancia de la recurrente con la valoración probatoria que refleja la resolución apelada, sosteniendo que existen indicios de abuso y maltrato por parte del padre hacia la menor.

La parte recurrida y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Debe significarse igualmente, previo al examen del recurso, que se ha practicado prueba en esta alzada consistente en la aportación a instancia de la actora de documental e informe emitido por un gabinete psicológico que se dice trata a la menor, así como se ha aportado a instancia del padre otro informe contradictorio con el anterior y finalmente se ha elaborado, por haberlo acordado esta Sala de oficio, otro informe por el equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara.



SEGUNDO. - Debemos comenzar el examen del recurso precisando que nos encontramos ante un procedimiento de carácter civil -no penal- de jurisdicción voluntaria que, pretende la adopción de medidas urgentes que modificarían las establecidas en sentencia firme dictada en un procedimiento contencioso anterior y por un cauce distinto al previsto para ello en el art 775 de la LEC .

El ámbito de este expediente de jurisdicción voluntaria viene establecido en el artículo 87 LJV cuando afirma que se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158 , 164 , 165 , 167 y 216 del Código Civil . Y en concreto: a) Para la adopción de medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el art 158 del CC '. Disponiendo el art 88 que 'Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil , y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un administrador.

Por su parte el art 158 tras la reforma llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción voluntaria dispone que 'El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: (...) 6º) En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria'.

En el caso que revisamos la medida interesada por la recurrente es la suspensión del régimen de visitas entre la menor y su padre que ha sido denegada por la resolución apelada, por lo que resulta obligada la referencia a la naturaleza del derecho a la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad, que como señala la STS, Sala 1ª, 11-2-2011, nº 54/2011, rec. 500/2008 'se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'.

Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»). De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

Esta regla está admitida en el art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '(...) podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen (...)'.

El derecho de comunicación y visitas debe así ponerse en conexión con el principio de interés superior del menor y la normativa atinente al mismo que como apunta la STS Sala 1ª de 28 septiembre de 2009 'tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los Jueces y Tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

(Asimismo SSTC 143/1990 (LA LEY 1550- TC/1990 ), 298/1993 (LA LEY 2341- TC/1993 ), 187/1996 (LA LEY 507/1997) y 114/1997 (LA LEY 7686/1997), así como el ATC 28/2001 (LA LEY 27257/2001), de 1 febrero)'.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas en interés del menor se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el art. 66 admite que 'El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes'. El propio art 544 quinquies de la LECrim , introducido por el apartado catorce de la disposición final primera de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, el cual establece que '1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal [homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales], el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adop tará motivadamente alguna de las siguientes medidas: (...) d) Susp ender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada'.

Trasladando la jurisprudencia y legislación que se acaba de referir no puede estimarse producida la vulneración del interés de la menor, ni de los preceptos que se citan en el recurso porque como señala el Juez a quo: 'En el caso de autos hay que partir de una sentencia absolutoria firme de 13 de marzo de 2015 (que enjuicia unos hechos relativos a la 6 de diciembre de 2011) y un Auto firme de Archivo del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid que archiva la causa en relación a los hechos del 5 de marzo de 2014. Existe un informe pericial de Esther y Mariana que descarta de un modo tajante cualquier indicio de supuesto abuso sexual a la menor. La abuela materna Doña Tania afirma que para evitar cualquier incidente se encarga personalmente de lavar a la niña y que su hijo vive con ella y que la casa la frecuentan igualmente dos sobrinas.

No ha quedado pues acreditado a ojos de este Juzgador una situación de peligro para la menor. Existe una abuela Doña Tania que se compromete a supervisar a su nieta a quien dice querer con fruición, no hay motivos de peso para alterar el statu quo actual. El testimonio de las testigos Doña Juan Pablo y su hija Claudia en sede civil, carecen de alcance dado que se trata de un testimonio principalmente de referencia y en base a hechos indiciarios. (...) Aun cuando somos conscientes que es imposible tener una certeza plena o evidente que nada le puede suceder a la menor, lo cierto es que solo existen conjeturas o sospechas sin una base sólida de corte racional'.

Y esta misma conclusión es la que se alcanza analizando la prueba practicada en esta alzada, acordada ante las manifestaciones efectuadas por la recurrente en orden a la valoración realizada por el gabinete que estaba asistiendo a la menor y que fue recabada por la Sala, que se complementa con el informe contradictorio aportado por el recurrido y con el informe interesado del Instituto de Medicina Legal emitido el 23 de junio de 2017 por las psicólogos NUM000 y NUM001 , del que se dio traslado a las partes para alegaciones y valoración. Este informes resulta especialmente valioso atendida la imparcialidad y experiencia en la materia de las profesionales que lo emiten, adscritas al IML de esta Provincia, así como las fuentes de conocimiento y metodología empleada, por cuanto las profesionales del IML han tenido ocasión de explorar personalmente a la menor y de mantener entrevistas con ambos progenitores y también con los abuelos paternos de la niña, habiendo efectuado igualmente un 'vaciado' de autos, conociendo por tanto los distintos informes emitidos en el procedimiento y rollo de Sala.

Pues bien, las conclusiones que se expresan en este informe tras la evaluación efectuada son: (i) La única referencia de la menor a un posible abuso por parte del padre consiste en la frase 'me toca el chocho', siendo ésta una frase hecha, repetitiva y carente de contenido, que en todo caso se enmarca en el contexto de echarla crema. (ii) Las alegaciones de la madre sobre un supuesto abuso sexual por parte del padre hacia la menor, se inician cuando la misma iba a cumplir los tres años de edad y se incardina en una situación de conflicto entre los progenitores que se ha ido cronificando a lo largo de estos años; coincidiendo en algunas ocasiones con que debe procederse a una ampliación en el régimen de visitas de la menor con su padre; por lo que a la luz de toda la información aportada, no se puede descartar una posible motivación o ganancia secundaria en el origen de la misma. Por otra parte no puede obviarse la existencia de patología mental en la madre, habiendo sido diagnosticada de desarrollo paranoide, lo que podría estar generando una creencia irracional en la misma de que su hija efectivamente está siendo abusada por el padre. (iii) La reiteración de exploraciones psicológicas a la menor resulta totalmente contraproducente, tanto en lo que se refiere a poder obtener una información fiable de la misma, como por cuanto supone una importante victimización secundaria, pudiendo generarse una falsa memoria en la niña, así como que ésta desarrolle una serie de sintomatología similar a la que se generaría en un caso de abuso sexual real'.

Tampoco puede obviarse, como resulta de la documental aportada, que la recurrente interpuso denuncia contra el padre por hechos similares -supuestos abusos sexuales- el 5/03/14, denuncia ampliada en el mes de mayo de ese mismo año, que motivó la incoación de un procedimiento penal que fue instruido por el Juzgado de Instrucción n° 12 de Madrid y sobreseído por Auto de fecha 1/07/15 que dispuso el archivo de la causa porque de las diligencias practicadas 'no se infiere que la misma haya sufrido algún tipo de tocamiento libidinoso por parte de su padre, o conducta en dicho sentido, no quedando acreditados los supuestos abusos sexuales denunciados por la madre...'.

En ese procedimiento penal se recabó informe de la clínica médico forense de Madrid, emitido el 4/3/2015 por las psicólogas forenses Dª Esther y Da Mariana en el que se concluye que 'la menor no aporta testimonio, ni verbalizaciones aisladas que pudieran permitir a estas peritos inferir experiencia abusiva alguna.

Antes bien refiere sentirse afectivamente ligada al padre, proyectando satisfacción y deseo de contacto con el mismo'.

Y por último resulta relevante que la recurrente, según indica el informe del IML de Guadalajara, refirió haber estado en tratamiento psiquiátrico y farmacológico desde 2013 hasta 2015 en la Unidad de Salud Mental (USMA) de Guadalajara, abandonándolo de forma voluntaria; lo que debe ponerse en relación con la Sentencia n° 152/14 de 13 de marzo de 2015 del Juzgado de lo penal n° 1 de esta capital , que absolvió al Sr. Eloy del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, por el que venía siendo acusado por la madre de la menor, que expresa en sus fundamentos de derecho que el psiquiatra que la trató 'manifestó en el acto del juicio que no cree que la misma sufra el llamado 'síndrome del maltrato' y que él la está tratando precisamente por un posible desarrollo paranoide y delirante, refiriendo que aquélla le relata episodios que ella vive como reales pero que, a su entender, pudieran ser imaginarios, tales como que Eloy abusa sexualmente de su hija'.

Atendido el resultado de las pruebas que se acaban de relacionar, que no resultan desvirtuadas por la testificales, ni por el informe emitido por el gabinete psicológico privado que estuvo tratando a la menor, porque las fuentes de conocimiento de los mismos son reducidas, en relación con las que han podido manejar las psicólogos del IML de Guadalajara, el recurso debe ser desestimado.

La denegación de la suspensión del régimen de visitas no vulnera el interés del menor, al no haber resultado acreditada una causa grave que lo justifique.

Y tampoco vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE porque como expresa la sentencia nº 325/1994, de 12 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , el derecho a la efectividad de la tutela judicial exige una respuesta judicial motivada, 'cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido substantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva'. Y, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada no puede calificarse, desde luego, de inmotivada; basta su lectura para apreciar que expone suficientemente los elementos que determinan la decisión judicial; cuestión distinta es que los razonamientos que expresa no sean del agrado de la parte recurrente, disconforme con la decisión adoptada.



TERCERO. - En relación con las peticiones que se introducen 'ex novo' en esta alzada, pretendiéndose por la parte recurrida el cambio del progenitor custodio, tampoco pueden ser atendidas porque la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada, 'revisio prioris instantie' de modo que aun cuando el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso y todas las cuestiones de hecho y de derecho en él suscitadas, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Como señala la SAP Baleares, sec. 5ª, 15-3-2016, nº 76/2016, rec. 552/2015 en este sentido: 'no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. (...) No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera.

El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia'.



CUARTO .- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte recurrente de acuerdo con los arts 7 y 8 LJV y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, _

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Pascua Díaz, en nombre y representación de Dª. Lorenza se confirma la resolución recurrida imponiendo a la recurrente las costas causadas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

_ Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art 20 LJV ).

_ Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

_ Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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