Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 422/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 422/2016

Procedimiento: Juicio Verbal nº 53/2016

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada

S E N T E N C I A nº 71/17

En León, a 24 de febrero de 2017.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL nº 53 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 422/2016, en los que aparece como parte apelante, Humberto y Santiaga , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ANGELICA VELASCO GIL, asistidos por el Abogado Dª MARIA CRISTINA SOMOZA GONZALEZ, y como parte apelada, Micaela y Ramón , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, asistidos por el Abogado D. FRANCISCO PRADA RIOPEDRE, siendo elMagistrado,constituido como órgano unipersonal,el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2016 , en el procedimiento de Juicio Verbal nº 53/2016 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'ESTIMARla demanda interpuesta por Dña. Alejandra Pascual Molinete, en nombre y representación de Ramón y Micaela , frente a Santiaga y Humberto , representado por el Procurador. Dña. Ángela Velasco Gil y, DECLARO, la propiedad exclusiva de los demandantes sobre la franja de terreno descrita en el hecho cuarto de la demanda y representada en el plano topográfico 1 del informe pericial, de una superficie de 28,31 metros cuadrados, que linda por el Norte: con muro de cierre de 14,88 metros de longitud, Este: cancilla abierta en muro medianero de 1,86 metros de longitud, Sur, línea divisoria de 14,70 metros, dibujada como prolongación en línea recta del muro de cierre oeste de la parcela de los demandantes hasta el encuentro con el mojón ubicado en el esquina sur-oeste de la finca; condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Así mismo DECLARO la inexistencia de una servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Humberto y Santiaga , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedaron los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima las pretensiones de la demanda donde se ejercitaba una acción declarativa de dominio sobre una franja de terreno de 28,31 metros cuadrados situada al Sur de la parcela de los actores, así como la acción negatoria de servidumbre de paso sobre dicha franja de terreno. Los demandados no conformes con los pronunciamientos de la sentencia recurren la misma alegando diversos de motivos de recurso que analizaremos a continuación, a tenor de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC .

a) Falta de litis consorcio pasivo necesario

Se alega como primer motivo de recurso la falta de litis consorcio pasivo necesario, porque entienden los recurrentes que la franja de terreno aquí objeto de discusión afecta a otros propietarios, concretamente al situado al Sur de las parcelas de los litigantes e incluso a otros que utilizando la citada franja como camino de paso para sus fincas. Alega por ello que no está correctamente constituida la relación jurídico procesal.

La excepción no puede acogerse por contemplarse en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que todas las excepciones deben resolverse en el trámite de la audiencia previa en el juicio ordinario y en el acto del juicio en el verbal,art. 443 de la Ley citada. La excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario ya fue examinada en la primera instancia, desestimándose por considerar la Juzgadora ' a quo' que las dos acciones planteadas en el escrito rector no afectaban a otros propietarios colindantes con la franja objeto aquí de discusión. Se comparte la decisión adoptada en su día por la Juzgadora 'a quo'; pero es más, dada la solución que se va a dar al caso no se estima necesaria la llamada al proceso de otros propietarios de fincas colindantes y próximas con las que son de la titularidad de los litigantes.

b) Prescripción

Se dice en el recurso que la acción declarativa de dominio que se ejercita en la demanda estaría prescrita por haber transcurrido mas de treinta años desde que se realizó la donación por el padre de los demandantes de la mitad de la finca segregada, puesto que se hizo mediante escritura pública de fecha 29 de mayo de 1984, habiendo pasado el tiempo de prescripción hasta el dia 28 de septiembre de 2015 en que se promovió acto de conciliación, añadiendo que la prescripción solo se interrumpe por citación judicial, art. 1945 del CC , no por la presentación de la demanda. Añade, por último, que la prescripción es apreciable de oficio

El motivo no puede acogerse por las siguientes razones.

1ª. Aquí se trataría de la prescripción extintiva del art. 1963 del CC , puesto que se está afirmando la carencia del derecho para reclamar el dominio por los actores por haber prescrito la acción (no de la prescripción adquisitiva o usucapión del art. 1940 y siguientes del texto citado ya que no se reclama la propiedad de la franja por los ahora apelantes).

2ª. La prescripción de las acciones en el ámbito civil es un instituto que no afecta a la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el 'animus conservandi' deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el tiempo de prescripción ( STS de 26/11/1988 , 14/10/89 y 22/2/1991 ). La prescripción es un hecho excluyente o excepción en sentido técnico, de forma que para su acogimiento es preciso que haya sido alegada en el momento procesal oportuno, sin que pueda ser estimada de oficio (la alegación que se hace en tal sentido, con cita de sentencia de la Sala 3ª del TS, se refiere a la aplicación del art. 69 de la Ley General Tributaria , cuestión ajena al ámbito privado civil), en el caso se ha introducido como hecho nuevo en la alzada sin que fuera objeto de contradicción en su momento. Pero es más, nada se demuestra que la franja no fuera utilizada por los demandantes cuando se observa en las fotografías aportadas que existe una cancilla de paso desde el cierre de la finca con muro a la citada franja; es decir, no consta que hayan dejado de utilizar o servirse de la misma o el abandono de su derecho de propiedad sobre ella.

SEGUNDO.-Es otro motivo de impugnación de la sentencia la estimación de la acción declarativa de dominio a favor de los actores. Se dice que en el año 1984 se donó por los padres de los demandantes, Anselmo y Rosa , mediante una segregación de una finca matriz de la que eran dueños, antigua parcela NUM000 del polígono NUM001 de Corullón, la mitad de la citada finca, reservándose la otra mitad, donando esta última en el año 1991 a la demandada, siendo voluntad del donante no incluir la franja dentro de la primera donación, habiéndose donado un cuerpo cierto no metros concretos.

La acción que se ejercita en el escrito rector se basa en el art. 348 del C.C .. Los requisitos para que prospere la acción declarativa y la acción reivindicatoria ( párrafo segundo del art. 348 del Código Civil ) que constituye la más propia y eficaz defensa de la propiedad, persiguiendo el reconocimiento del derecho de dominio son, como se han venido perfilando de forma reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los siguientes: a) el actor ha de justificar su derecho de propiedad en base a títulos legítimos de dominio ; b) que se identifique plenamente y sin ningún género de dudas el bien objeto de reclamación, tratándose de fincas, habrá de serlo con su cabida, situación, linderos etc. En el caso de ejercicio de la acción reivindicatoria que la finca que se reivindica esté en posesión del demandado.

Así pues, en nuestro ordenamiento para amparar o tutelar el derecho de propiedad se permite en el Código Civil el ejercicio de dos acciones; la acción reivindicatoria como protección del dominio frente a una privación de la posesión de la cosa por persona distinta del titular, estando encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión; y la acción declarativa que no requiere que el demandado sea poseedor del bien, teniendo como finalidad conseguir la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, silenciando con ello a la parte contraria que lo discute o trata de apropiárselo, no teniendo aspiraciones de ejecución en el mismo proceso, aunque pueda tenerlas para ejercitar en proceso posterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1976 ).

Las acciones declarativas pretenden con su ejercicio la declaración de un derecho o de una situación jurídica que existen con anterioridad a la decisión. Tienen como características el tener como objeto una relación jurídica, el exigir un interés legítimo, entendido como una condición de hecho tal que sin la declaración judicial se seguiría un perjuicio para el demandante y finalmente carecer de contenido prestacional sustantivo a cargo del demandado. En tanto las acciones de condena exigen una previa declaración como antecedente del que se parte para absolver o condenar en unos casos y declarar constituida o extinguida la situación en otros, en la declarativa la acción se agota con la afirmación de que existe o no existe una voluntad de ley y produce, como consecuencia más relevante, una situación de certidumbre jurídica.

La jurisprudencia si bien diferencia la acción declarativa de la acción reivindicatoria, considera la primera como un modelo cercenado de la segunda. En tal sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1949 , la acción reivindicatoria es siempre una acción de condena y se encamina a la recuperación de la cosas reclamada,

mientras que la acción meramente declarativa de la propiedad se detiene en los límites de una declaración judicial del derecho alegado, sin pretender una ejecución en el mismo pleito, aunque pueda obtenerla en otro distinto. Pero la existencia de la declaración del derecho dominical no forma parte del contenido propio de la pretensión reivindicatoria, ya que se trata de un simple presupuesto legitimador, que sólo adquiere el rango de pretensión cuando existe una incertidumbre dominical que deba dirimirse en el pleito, por esgrimir el demandado un título de propiedad que cuestione el del actor. La acción declarativa de dominio pretende disipar una inseguridad objetiva acerca de la relación jurídica de propiedad.

TERCERO.-El Código Civil no contiene reglas específicas para que el demandante acredite su derecho de dominio , habrá de estarse, por tanto, a las reglas generales del 'onus probandi' para acreditar el mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1979 ), añadiéndose por la jurisprudencia que la necesidad o requisito de acreditar el título adquisitivo no tiene necesariamente que asimilarse a constancia documental del mismo, sino que lo que se precisa es la prueba de la propiedad del bien en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1982 ). El Tribunal Supremo también se ha pronunciado en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los impeditivos, según la norma recogida en el art. 217 de la L.E.C ; ahora bien, no con principios inflexibles sino adaptándolos a cada caso, según la naturaleza de los hechos y la disponibilidad que para probar tenga cada parte ( Sentencias de 15 de julio de 1988 , 23 de septiembre de 1989 y 8 de marzo de 1991 entre otras muchas).

CUARTO.-La Sentencia parte de la existencia del primero de los requisitos antes relatados para el acogimiento de la acción declarativa y reivindicatoria es decir, el titulo de dominio que justifica en los documentos aportados por la actora (escritura pública de segregación y donación de 16 de junio de 1984) así como los datos que obran en el Catastro. En aquella se recoge que se dona una tierra de regadío de seis áreas y cincuenta centiáreas, señalándose en lo que interesa como linde Sur: finca de Gervasio , quedando después de la segregación un resto de finca matriz de igual superficie que la antes descrita.

Las pruebas practicadas en las actuaciones y el examen de la documental aportada, lleva a compartir la decisión adoptada en la recurrida, siendo especialmente significativa al respecto las pruebas periciales aportadas a los autos.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se recogía en nuestra anterior sentencia dictada en el Rollo nº 263/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 que se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 al decir: 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial , y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 '. Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007 , entre otras muchas'.

Así pues, como queda declarado es la prueba pericial de libre valoración por el Juzgador, art. 348 de la L.E.C ., que lo hará ponderando críticamente cuantos informes periciales se aporten al proceso y, en su caso, contrastados con otros datos o pruebas que se ponga a su disposición, decidiendo posteriormente lo procedente en Derecho. En el caso, examinado el informe pericial aportado a las actuaciones por el perito D. Pedro (folio 33 y siguientes) lleva a que se comparten en esta alzada cuantos argumentos se contienen en la recurrida a la hora de resolver la contienda sometida a valoración judicial. Se dice en el mismo que la finca matriz tenia una superficie de 1.479 metros cuadrados, superior a la recogida en las escrituras y en el Catastro Histórico. En la actualidad la finca de la demandada tiene 750 metros cuadrados, excediendo en 10,15 metros cuadrados, la mitad serian 739 metros cuadrados. Por el contrario la finca de la demandante tiene en total con la franja 729,69 metros cuadrados, con un defecto de 10,15 metros cuadrados. Afirmando el perito que la configuración de la parcela en el Catastro en el lindero Sur de la finca del demandante es continuación en línea recta y sin retranqueo del lindero Sur de la finca de la demandada, siendo un hecho pacifico (así también admitido por la otra perito) la existencia de una delimitación por estacas y un mojón en la parte Sur de la finca de los demandantes. La posible existencia de riego o acequia de riego entre las fincas, como se puso de manifiesto a lo largo de la prueba, no contradice la decisión que se alcanza, en las fotografías aportadas a los autos solo se vislumbra una manguera de riego, pero sin que de ello se derive ni se ha probado derecho alguno sobre la existencia de un derecho de riego por el lugar ni las personas beneficiarias del mismo.

Se concluye que todo ello que la finca de la parte actora comprende también la franja discutida, no existiendo contradicción en el lindero Sur que lo hace con la finca de Gervasio . Por su parte el perito de la demandada, la arquitecto técnica Dª Flora (informe obrante al folio 184) aprecia la existencia de una puerta de acceso desde la franja a la finca de la demandante. De la finca matriz se hicieron se hizo una primera segregación de la mitad de la misma y se donó a la actora y el resto se donó posteriormente a la demandada, por tanto ha de afirmarse que en la actualidad ambas parcelas son de igual superficie y por ello procede el acogimiento de la acción declarativa de dominio.

QUINTO.-Negatoria de servidumbre de paso.

La sentencia apelada estima la acción negatoria de servidumbre de paso sobre la franja de terreno situada en el Sur de la finca de la actora, partiendo que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones y que incumbe la carga de la prueba a quien alega la existencia de la servidumbre como gravamen que es de la propiedad.

La servidumbre de paso al ser discontinua y aparente solo puede adquirirse por titulo o por prescripción inmemorial. Por otra parte, hay que recordar, con cita del art. 539 del Código Civil , que, siendo la de paso una servidumbre discontinua, no puede adquirirse por prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino tan solo en virtud de titulo, que no se ha acreditado en los autos, pues no consta que, en momento alguno, los primitivos dueños convinieran en la constitución de tal especie de gravamen como, tampoco, que la demandante, como propietaria de la finca, haya reconocido en escritura publica la existencia de la servidumbre, o que el establecimiento de ésta venga dispuesto en sentencia firme, que serian las dos formas como se puede suplir, según el art. 540 del Código Civil , el titulo constitutivo de la servidumbre.

La pretendida adquisición por prescripción inmemorial respecto a la servidumbre de paso , sería necesario que aquella servidumbre existiera desde tiempo inmemorial y desde luego muy anterior a la fecha de entrada en vigor del vigente Código Civil, el 24 de julio de 1889, a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera , en cuanto declara aplicable la antigua legislación a los derechos adquiridos según ella y realizados bajo su régimen; inmemorialidad de tiempo que no ha sido suficientemente demostrada en la presente litis, ya que la prueba testifical practicada en el juicio no ha acreditado que esa situación se haya producido en este supuesto, por otro lado muy difícil de demostrar en estos momentos dado el tiempo transcurrido desde la vigencia del Código Civil. La servidumbre de paso de carácter permanente y discontinuo por necesitar de un hecho del hombre, por cuanto se usa a intervalos mas o menos frecuentes y en tanto está a la vista continuamente revelando su aprovechamiento, es además positiva ( art. 533 del C. ) al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa. Es sabido que las servidumbres de paso sólo pueden adquirirse por titulo o por prescripción inmemorial anterior a la entrada en vigor del Código Civil como decía la Ley XV, Título 31 de la Partida 3ª, 'de tanto tiempo que non se puede recordar los homes de quanto ha que las comenzaron a usar', así pues, conforme lo argumentado no existiendo titulo ni demostrada la inmemorialidad de su uso anterior al Código Civil, debe descartarse la existencia de servidumbre de paso e igualmente la serventía por haber reconocido que la finca de los demandantes colinda por el Sur con la finca propiedad de Gervasio , es decir, no existe terreno común sobrante entre fincas que sea utilizado por los distintos colindantes. Es analizada correctamente esta cuestión en la sentencia apelada que viene a resumirse en el sentido que, acreditada la propiedad de la franja, no se ha demostrado la existencia de ningún acuerdo de cesión de terreno de los propietarios afectados para la constitución de ninguna serventía.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente, art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Humberto y de Santiaga contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada , en el procedimiento verbal nº 53/2016.

Se confirma la sentencia en todos sus pronunciamientos

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.