Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 158/2015 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 420 DE 2013.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 158 DE 2015.
SENTENCIA Nº 71/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de enero de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
número de procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia
de Doña Marisa representada en el recurso por el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida
por el Letrado Don Enrique Calixto Tinoco González, contra Don Julio representado en el recurso por la
Procuradora Doña Nieves López Jiménez y defendido por la Letrada Doña María Carmen Gómez Collado,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 en el juicio de menores número 420 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que debiendo estimar como estimo, la demanda presentada por Dña. Marisa , representada por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle frente a D. Julio , representado por la Procuradora Dña. Nieves López Jiménez, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Marisa , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Julio , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 18,00 horas del domingo, en horario de invierno y las 20.00 horas en horario de verano; así como un día entre semana, que a falta de acuerdo lo serán los miércoles, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes dividido en quincenas en las de verano; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

3º) Por el capítulo de alimentos a la hija menor, D. Augusto abonará a Dña. Marisa , en la cuenta corriente que esta designe, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose, por cada progenitor al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, sólo en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que se han fijado en 200 euros mensuales para la menor, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , que dice que ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' , no teniendo en cuenta la situación del apelante que se encuentra en este momento en prisión y por tanto sin ingreso alguno, atendiendo únicamente a las necesidades de la menor y a los escasos ingresos de la progenitora custodia, no habiendo quedado acreditado necesidades especiales alguna de la menor para determinar una pensión de 200 euros, menor que tiene casi cuatro años de edad, y que al momento de interposición de la demanda estaba en la guardería, asistía al comedor del colegio, y éste estaba subvencionado por la Junta de Andalucía, y al momento de la vista está en Primaria en un colegio público, según declara la demandante, sin que asista al comedor escolar, por lo que solicita se proceda a revocar la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento indicado, fijando en su lugar como pensión de alimentos otra cantidad más ajustada atendiendo también a las circunstancias económicas del recurrente.



SEGUNDO .- Como esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 , establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, estableciendo: 'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.' Con la misma argumentación, acreditados ingresos, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio será proporcional a sus ingresos y recursos, y a las necesidades del alimentista. La Sentencia apelada, atendiendo a los ingresos que venía realizando el obligado a su pago, establece la citada cuantía de 200 euros para la hija, pronunciamiento que esta Sala comparte, ya que, durante el procedimiento, no se ha acreditado que el apelante carezca de ingresos, y sin que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga una carencia absoluta de ingresos. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran.

En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento. Por todo ello, no habiendo acreditado la parte apelante, a la que incumbe la carga de la prueba ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) que no percibe ingresos, y subsistiendo la obligación del progenitor de prestar alimentos a sus hijos menores, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos, y por otra parte, no puede estimase desproporcionada la cuantía fijada, que está en los límites un de la cantidad que suele fijarse como mínimo vital o de subsistencia.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nieves López Jiménez en nombre representación de Don Julio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2014 y corregida por auto de 11 de noviembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el Juicio de Menores número 420 de 2013, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.