Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 546/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00071/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488

IDO

N.I.G.26089 42 1 2014 0007085

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001342 /2014

Recurrente: Marta

Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE

Abogado: MANUEL GIL-ALBARELLOS ESPERT

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

Procurador: MONICA FERICHE OCHOA

Abogado: ROBERTO SAEZ DE QUEJANA ELORZA

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño a veintiséis de abril de dos mil diecisiete

SENTENCIA Nº 71 DE 2017

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1342/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº546/2016; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma Sra. MagistradoDOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Ferire Ochoa., en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 número NUM000 de Logroño contra doña Marta ; en consecuencia:

1.- Se condena a la demanda a cesar en la actividad de arrendamiento turistico del piso NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Logroño, debiendo estar y pasar por esta declaración.

2.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Marta se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de febrero de 2017. Es ponente MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Logroño contra doña Marta , condenando a la demandada a cesar en la actividad de arrendamiento turístico del piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Logroño.

SEGUNDO:Frente a dicho pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante doña Marta , que alega en síntesis como motivos del recurso de apelación, que no se cumplen los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal y por la jurisprudencia, pues el requerimiento se realizó por el administrador de la comunidad, no por el presidente, y se realiza a don Enrique , no a doña Marta , además de tener lugar dicho requerimiento casi cuatro meses después de la junta general acordando el ejercicio de la acción de cesación, por lo que procede la estimación del recurso con imposición de cosas a la actora.

TERCERO:El art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone:'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario'.

Como es de ver, claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de julio de 2016 :'Ciertamente elart. 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontalestablece dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación.

El legislador impone así un plus para el ejercicio de esta acción dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), se exige un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, ...

....

Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en elart. 7.2 LPH.

a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, haya requerido a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

b) Que la Junta de Propietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción de cesación contra el infractor.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de marzo de 2016 dice:' Elapartado 2 del art. 7 de la LPHse ocupa de prohibir determinadas actividades y de las consecuencias del incumplimiento de esas limitaciones: 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.' Este precepto debe ponerse en relación con elart. 9-a) yg) de la misma LPH.

Para hacer efectiva la prohibición que establece el citado precepto y, en definitiva, para proteger a la comunidad frente a la conducta de propietarios u ocupantes que lleven a cabo las actividades antes citadas, la LPH regula un proceso tendente a obtener del contraventor el cese de la actividad indeseada y, eventualmente, otras medidas de especial contundencia y rigor. El procedimiento será el juicio ordinario, según prescribe elpárrafo tercero del art. 7 de la LPH. Pero el mismo precepto establece una fase previa extrajudicial, imprescindible, a la que corresponden el requerimiento previo y la autorización de la junta de propietarios. Estas exigencias previas y preparatorias del ejercicio de la acción judicial constituyen auténticos presupuestos de admisibilidad de la demanda; su omisión es causa de su rechazo a limine .

El primero de esos requisitos es el del requerimiento previo . Dice el párrafo segundo del art. 7.2: 'El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.'

Estamos ante una exigencia previa e inexcusable a la presentación de la demanda que abre el proceso judicial a que se refieren los párrafos siguientes; su acreditamiento, por otra parte, debe, precisamente, acompañar a la demanda como condición de su admisibilidad. LaSAP de Cádiz (Sec.7ª) de 4-3-2002lo considera 'requisito formal necesario de orden público', 'de ius cogens , expresamente establecido como de procedibilidad en elart. 7 de la LPH'. También para laSAP de Madrid (Sec. 13ª) de 26-7-2004(con cita de la anteriorSAP de Cádiz y la de Pontevedra de 25-4-2002) 'este requerimiento previo es imprescindible y supone un requisito de procedibilidad'; en igual sentido laSAP de Madrid (Sec.12ª) de 19-7-2007.

Tiene por objeto este requerimiento, obtener extrajudicialmente el cese de la actividad prohibida en evitación de la anunciada vía judicial a que se refieren los párrafos siguientes del citado precepto si el propietario requerido lo desoye y persiste en la infracción. Es preciso destacar que no se trata de una mera invitación; los términos del precepto revelan el propósito conminatorio de este requisito previo: se requiere al cese y se apercibe del ejercicio de acciones judiciales. Y este requisito debe quedar acreditado al tiempo de presentarse la demanda'.

Y añade dicha sentencia: En modo alguno puede entenderse satisfecha la exigencia legal atribuyendo valor sustitutivo a otras fórmulas como la denuncia previamente presentada ante las autoridades administrativas (SAP de Málaga -Sec-6ª- de 11-1-2006), o la notificación al infractor de la convocatoria de la junta para decidir sobre la reclamación judicial (AAP de Zaragoza - Sec.4ª- de 7-5-2008). Por ello, también debemos tener por ineficaces los escritos y denuncias dirigidas por la comunidad al Ayuntamiento'.

El requerimiento debe ser fehaciente; no se dice en el párrafo segundo del art. 7.2, pero sí se hace en el cuarto, cuando advierte que a la demanda se acompañará acreditación del requerimiento fehaciente; debe entenderse como suficiente aquel que se haga en forma tal que permita constatar claramente su práctica y quede constancia de su recepción. La forma no se limitará a solo el requerimiento notarial o el practicado por medio de acto de conciliación; debe admitirse también el hecho por medio de burofax y aún el telegrama remitido con acuse de recibo. LaSAP de Madrid (Sec.12ª) de 19-7-2007expresamente dice que 'el requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2, párrafo cuarto LPH), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado (STS de 9 de diciembre de 1997)'.

No es válido el requerimiento verbal, por más que efectivamente haya llegado al destinatario, pues no hay modo de acreditarlo documentalmente con la demanda, y desde luego, no cabe aquí una información testifical previa para acreditar el cumplimiento del requisito necesario para admitir aquella a trámite.

Sí cabe admitir el requerimiento y apercibimientos que le son hechos al propietario en la misma junta, siempre que quede documentado para que pueda acompañarse a la demanda (lo admite laSAP de Valencia -Sec.2ª- de 17-1-2001).

Elart. 7 exige también la previa autorización de la junta de propietarios. Los párrafos 3 y 4 delart. 7.2 de la LPHdicen: 'Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.' Por tanto, no puede presentarse demanda si tal decisión no ha sido previamente tomada en junta de propietarios, decisión que viene motivada por la contumacia del propietario requerido. Es decir, se demanda -previo acuerdo- porque hay resistencia o contumacia por el propietario requerido. Es preciso dar al propietario oportunidad para que atienda el requerimiento y cese voluntariamente; es después de ese requerimiento cuando la junta ha de valorar la conducta del requerido, si cumple o incumple en todo o en parte, y en función de ello decidir mediante acuerdo comunitario adoptado por mayoría, si decide acudir o no a la vía judicial.

Por lo tanto, la interposición de la demanda por el presidente debe ir precedida de una previa autorización de la junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, según dice el art. 7.2-III (SS. AA. PP. de Burgos, Sec.2ª, de 27-6-2006,Alicante, Sec.5ª, de 22-2-2006, yMadrid, Sec.21ª, de 9-3-2004). Esta expresión puede hacer pensar que se trata de la convocatoria de una junta extraordinaria ad hoc ; no es necesariamente así. Nada impide que la autorización se decida en junta ordinaria; lo decisivo es que tal objetivo forme parte expresa y claramente del orden del día de la convocatoria de la junta (SS.AA.PP. de Cádiz - Sec.7ª- de 4-3-2002yMálaga- Sec.7ª- de 20-11-2006); no cabe que la autorización sea producto de una propuesta surgida en el capítulo de ruegos y preguntas (SAP de Madrid -Sec. 14ª- de 3-3-2011ySAP de Málaga - Sec.6ª- de 11-1-2006). Ahora bien, para que el asunto pueda ser incluido en el orden del día de la junta será preciso que previamente se haya practicado el requerimiento fehaciente del presidente y que el infractor haya persistido en su conducta contraventora (SAP de Madrid - Sec.25ª- de 10-7-2007).

La celebración de la junta tiene por objeto, desde luego, dotar al presidente de una específica habilitación para formular una demanda cuyas pretensiones son de especial relevancia, pero obedece también a la necesidad de que la propia comunidad pueda valorar si la actividad denunciada en efecto está prohibida por los estatutos o resulta dañosa para la finca o contraviene disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Es la propia comunidad la llamada a medir y decidir sobre su propio interés, en qué medida está en peligro o afectado por la actividad de un comunero; en palabras de laSAP de Cantabria (Sec.4ª) de 11-9-2003, 'es necesario que la junta de propietarios considere que se están realizando actividades prohibidas en los estatutos, dañosas o bien molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y autorice el ejercicio de las acciones correspondientes para exigir el cese de dichas actividades.'

Aunque en algunos casos se ha admitido que en la misma junta de propietarios se acuerde la práctica de requerimiento y el ejercicio de acciones judiciales una vez que el presidente compruebe la persistencia en la actividad por parte del requerido, de modo que queda en sus manos la evaluación de los hechos y la decisión final sobre la presentación de la demanda (SAP de Navarra, Sec.1ª, de 16-1-2002), lo deseable es que se siga la ordenada progresión de secuencias que la ley establece -requerimiento al comunero, persistencia de este en la actividad, convocatoria de junta y autorización al presidente para demandar- de modo que sea la propia junta la que evalúe tanto la condición y naturaleza de la actividad como la resistencia u obstinación del infractor; es el criterio seguido por variasAudiencias Provinciales (SAP de Madrid, Sec.21ª, de 9-3-2004 Se reitera el criterio en sentenciade lamisma Audiencia y Sección de 21-12-2010. Se cita a su vez lasentencia del mismo tribunal de 3-11-2009, y las de lasAudiencias Provinciales de Cádiz de 4-3-2002, Las Palmas, Sec.4ª,de 22-4-2005,Segovia, Sec.1ª, de 20-7-2007,Pontevedra, Sec.6ª-Vigo, de 8-5-2008, yAuto de la AP de Zaragoza de 7-5-2008)'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 23 de febrero de 2014 dice:' Como señala laSentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26-11- 2.013 (Recurso nº 430/2.012), que cita lassentencias de ese mismo tribunal dictadas en fecha 9 de marzo de 2.004,3 de noviembre de 2.009,21 de diciembre de 2.010, y26 de marzo de 2.013, 'claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación ', criterio del que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de laAudiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 4 de marzo de 2.002, la Sección 4ª de laAudiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2.005, la Sección 1ª de laAudiencia Provincial de Segovia en sentencia de 20 de julio de 2.007, la Sección 4ª de laAudiencia Provincial de Zaragoza en auto de 7 de mayo de 2.008, y la Sección 6ª de laAudiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2.008'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017 razona:'elart 7 de la LPH, citado establece dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación (entre las más recientes de estaAudiencia Provincial, las sentencias de la sección 21ª, de 26 de marzo de 2013, yde la sección 10ª, de 24 de octubre de 2012y todas las que en esta última se citan).

El requerimiento cobra en el ejercicio de esta acción singular importancia, pues la finalidad del mismo es obviamente evitar el pleito, bien porque la requerida se avenga sin paliativos a las exigencias de la Comunidad requirente llevando a cabo las actuaciones precisas que signifiquen la cesación, -en este caso de las molestias derivadas del ruido-, bien porque con motivo del requerimiento las partes lleguen a una solución transaccional. Para que esta finalidad pueda cobrar realidad, es preciso, de un lado que el requerimiento llegue a los destinatarios, que no son otros que los infractores y de otro, que se otorgue a los requeridos un plazo razonable para llevar a cabo las actuaciones necesarias para eliminar las molestias. Se trata de un requerimiento del que se espera respuesta, su finalidad, según lo razonado, lo aleja de aquéllos que supongan una mera formalidad. De ahí, que haya de extremarse el celo para que sea realmente recibido por su destinatario, estableciendo a continuación, según se conteste o no, un plazo de espera en razón a la entidad de las actuaciones a llevar a cabo para hacer efectiva la cesación y solo después, si el requerimiento no es atendido, procederá convocar la Junta para ejercitar la acción de cesación. Es este el procedimiento que para la subsanación extrajudicial de actividades molestas, nocivas o insalubres está previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Ha de ser previo a la interposición de la demanda, para lo que debe otorgarse al causante un plazo razonable (sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de 11 de junio de 2013' .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de julio de 2008 dice:' En aplicación de tal precepto la doctrina mayoritaria de lasAudiencias Provinciales ( Segovia de 20-7-2007, oMadrid de 6-6-2006) ha venido manteniendo que tanto la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor, como la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, son requisitos de procedibilidad de la demanda; y que los mismos debe quedar acreditado haberse realizado de conformidad a lo establecido en el precepto para que la acción pueda prosperar'. Y añade que 'el requerimiento ha de hacerlo el Presidente de la Comunidad - pues ésta no es una persona jurídica que puede otorgar su representación a cualquiera y la validez de sus actos está vinculada al cumplimiento de las formalidades legales establecidas por la norma que los regulan....'.

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de junio de 2008 , en cuanto a los requisitos de procedibilidad del art. 7.2 de la LPH , debe'ser muy rigurosa su exigencia por las consecuencias sancionadoras tan graves que puede llevar aparejada como es la privación temporal del uso del inmueble'.

CUARTO:En el caso que nos ocupa, la Sala, tras examinar la documentación aportada a las actuaciones, estima que no se han cumplido los requisitos de procedibilidad en el tiempo y la forma exigidos por el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Son hechos que han quedado acreditados en autos que la propietaria del piso NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Logroño es doña Marta , como consta en la certificación del Registro de la Propiedad acompañada a la demanda. Doña Marta no solo es la propietaria, sino también quien ha suscrito los diversos y sucesivos contratos de alquiler por días de dicha vivienda, según consta en los aportados a los autos. Por tanto, el requerimiento debió hacerse a doña Marta y no a don Enrique , por más que éste sea el esposo de la demandada, o la persona que en su nombre asiste a las juntas, o que figure en los archivos de la comunidad de propietarios como titular del piso. Conforme al art. 7.2 de la LPH el requerimiento ha de hacerse al infractor, a la persona que realice la actividad prohibida, que en este caso no es don Enrique sino doña Marta . El requerimiento ha de ser fehaciente, es decir, en forma tal que quede constancia de su recepción, y en este caso, el burofax remitido a don Enrique , y recibido por éste, no consta haya sido también recibido por doña Marta , no pudiendo presumirse que por ser el domicilio de entrega el de don Enrique y doña Marta , el requerimiento haya sido recibido por ésta, a quien no iba dirigido, pues claramente en el burofax de 24 de marzo de 2014 el requerimiento de cese en la actividad con apercibimiento de ejercicio de las acciones legales se realiza a don Enrique como propietario del piso NUM001 , sin mención alguna a que se realice a don Enrique como representante de la propietaria, ni por ninguna otra cualidad. Y en la junta de propietarios de 7 de marzo de 2014 se acordó punto tercero del orden del día mandar un burofax al propietario de la vivienda. Con un mínimo de diligencia, la parte actora pudo y debió cerciorarse de que era doña Marta y no don Enrique la propietaria de la vivienda. A la junta de 7 de marzo de 2014 asiste doña Marta pero no personalmente sino representada por el administrador FINCA000 , y el acuerdo de la Junta de enviar burofax requiriendo el cese de la actividad no puede considerarse requerimiento, mucho menos fehaciente, de cese de la actividad, pues en tal caso no sería necesario enviar el burofax. Tampoco el acuerdo de 7 de marzo de 2014 puede estimarse como de autorización judicial para el ejercicio de las acciones judiciales, que debía ir precedido del requerimiento de cese en la actividad.

El burofax de 24 de marzo de 2014 tampoco lo envía la Presidenta de la comunidad, como exige el art. 7.2 de la LPH , sino la administradora de la comunidad Espolón SL.

El requerimiento de 24 de marzo de 2014 no cumple pues con el requisito exigido por el art. 7.2 de la LPH :'el presidente ...requerirá a quien realice las actividades prohibidas....'

En junta de propietarios de 4 de julio de 2014 se incluyó como punto primero del orden del día' votación actuaciones a tomar contra propietario del piso NUM001 por molestias de ruidos a la comunidad';en dicha junta se hace constar que se ha enviado burofax al propietario del piso, y se acuerda:' iniciar los trámites judiciales y conforme alart. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontalse acuerda mediante la comunicación de la presente acta instar a la propietaria del piso NUM001 que cese en la provocación de los ruidos molestias y actos impropios que se viene realizando en dicho piso ( despedidas de soltero, siendo que en caso de permanecer con la actitud omisiva que precede a todas las comunicaciones anteriores a este acta se procederá sin ninguna comunicación más a iniciar la acción de cesación acordada por la comunidad quince días después de la realización de la presente junta. Sirva la presente acta como requerimiento a los efectos oportunos marcados por la Ley de Propiedad Horizontal'.

Pese a lo desafortunado de su redacción, dicha acta de la junta contiene:

un requerimiento al infractor, propietaria del piso NUM001 , para para que cese en la actividad con apercibimiento de que de no cesar en su conducta, en el plazo de quince días desde la fecha del acta, se iniciará la acción de cesación;

Y una autorización de la junta para entablar la acción de cesación.

Doña Marta no asistió a dicha junta, ni personalmente ni representada, y no consta en qué modo se remitió dicho acta que asegurara su recepción por la requerida, no constando que el acta, y con ello el requerimiento que contiene, fuera recibida por doña Marta . Falta pues la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor.

Sí consta el requerimiento realizado por la Presidenta de la Comunidad, dirigido a doña Marta mediante burofax de fecha 24 de octubre de 2014 entregado el 27 de octubre de 2014, mediante el que la presidenta de la Comunidad requiere a la propietaria de la vivienda el cese inmediato de la actividad en la vivienda de su propiedad, y le apercibe del ejercicio de las acciones judiciales procedentes en caso de persistir en la actividad, comunicándole que en la junta de 4 de julio de 2014 se acordó el inicio de las acciones legales oportunas en caso de no cesar en su actuación.

Este nuevo requerimiento, que sí cumple con los requisitos exigidos por el art. 7.2 de la LPH , es muy posterior al acuerdo de la junta de 4 de julio de 2014, de ejercicio de la acción de cesación, por lo que después del requerimiento de 24 de octubre de 2014, y caso de persistir la requerida en la actividad infractora, debió adoptarse nuevo acuerdo en junta de propietarios, de ejercicio de la acción judicial, acuerdo que en este caso no consta, sin que pueda acudirse al adoptado el 4 de julio de 2014, pues no fue precedido de requerimiento fehaciente de cese. Y como se dice el requerimiento de 24 de octubre de 2014 no fue seguido de acuerdo de la junta para ejercitar la acción judicial.

Conforme a lo razonado procede, con revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso y la absolución en la instancia de la demandada.

QUINTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , estimado el recurso, no procede expresa imposición de las costas de esta alzada. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, los diversos requerimientos dirigidos por la comunidad de propietarios, al domicilio de la demandada, en junta de propietarios respecto de la que la demandada no niega haber recibido el oportuno acta, y mediante burofax recibido por la misma, la persistencia de la demandada en la actividad, y la autorización de la junta para demandar, aun cuando la Sala estima no cumplen las exigencias del art. 7.2 de la Lec , han revelado serias dudas que la Sala he debido superar, sobre los efectos jurídicos de la actuación de la demandante en orden al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad exigidos por aquel precepto, que justifican no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mendiola Olarte en nombre y representación de doña Marta contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño , en procedimiento ordinario en el mismo seguido al nº 1342/2014, de que dimana el Rollo de Apelación nº 546/2016, revocamos dicha sentencia, y absolvemos en la instancia a la demandada doña Marta de la demanda presentada por la Comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 de Logroño, por falta del requisito de procedibilidad para demandar, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.