Sentencia CIVIL Nº 71/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 264/2013 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

Sección calificación 264/2013

Concursado EDYCO OBRAS Y SERVICIOS S.L.

PROC. JUAN MUÑOZ PEREA-PIÑAR

SENTENCIA: 00071/2017

En Toledo, a 28 de febrero de 2017.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora de fecha 30/10/2013 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 12/09/2014 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por tres escritos de fecha 23/12/2014 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. y se declaren personas afectadas por la calificación a Víctor .

SEGUNDO.- Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por parte de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L., además de Víctor se presentaron escritos de oposición los días 12/02/2016 y 13/06/2016, solicitando la declaración de concurso como fortuito.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

CUARTO.- Cierre.

Por diligencia, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, se acordó pasar los autos para resolución, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados y legaciones de contrario.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1 LC en lo siguiente:

1.- YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L.

La AC considera en su informe que YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. llevaba en situación de insolvencia siete meses antes de la declaración del concurso de acreedores. Por lo que se refiere al impago de deudas con la TGSS, a 1/12/2012 YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. ya había impagado las cuotas correspondientes a los meses de julio, septiembre y octubre de 2012. A fecha de 30/11/2012 YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. adeudaba por este concepto la cantidad de 3.054,58 euros.

Por otro lado, el 1/12/2012 YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. había impagado las nóminas de sus trabajadores de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2012.

Según la AC, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor frente a sus acreedores se produjo a partir del 1/12/2012. Aporta un cuadro con créditos impagados con distintos vencimientos, distinguiendo hasta el año 2011, vencimientos a lo largo del año 2012 (meses de enero a mayo y desde septiembre a diciembre) y desde enero a junio de 2013, por una cuantía total de 142.088,79 euros.

A todo ello añade el impago de obligaciones tributarias exigibles a 1 de enero de 2013, desde el año 2010 hasta el mes de junio de 2013, por cuantía de 37.510 euros.

Entiende que la fecha de 1/12/2012 es el dies a quodel plazo de dos meses para solicitar el concurso, que finalizó el 1/02/2013. Siendo que el concurso fue solicitado por la mercantil YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. el 9/07/2013, habría transcurrido, con creces, el plazo legalmente establecido.

2.- TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L.

La AC considera en su informe que TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L. llevaba en situación de insolvencia once meses antes de la declaración del concurso de acreedores. Por lo que se refiere al impago de deudas con la TGSS, a 1/08/2012 TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L. ya había impagado las cuotas correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2009. A fecha de 31/05/2013 YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. adeudaba por este concepto la cantidad de 54.857,39 euros.

Según la AC, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor frente a sus acreedores se produjo a partir del 1/10/2012. Aporta un cuadro con créditos impagados con distintos vencimientos, distinguiendo hasta el año 2011, vencimientos a lo largo del año 2012 (meses de mayo y desde octubre a diciembre) y desde enero a junio de 2013, por una cuantía total de 148.053,44 euros.

A todo ello añade el impago de obligaciones tributarias exigibles a 1 de enero de 2013, desde el año 2012 hasta el mes de junio de 2013, por cuantía de 31.121,09 euros.

Entiende que la fecha de 1/12/2012 es el dies a quodel plazo de dos meses para solicitar el concurso, que finalizó el 1/10/2012. Siendo que el concurso fue solicitado por la mercantil YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. el 9/07/2013, habría transcurrido, con creces, el plazo legalmente establecido.

3.- EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

La AC considera en su informe que EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. llevaba en situación de insolvencia quince meses antes de la declaración del concurso de acreedores. Por lo que se refiere al impago de deudas con la TGSS, a 1/04/2012 EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. ya había impagado las cuotas correspondientes a los meses de diciembre de 2011, enero y febrero de 2012. A fecha de 30/04/2013 EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. adeudaba por este concepto la cantidad de 170.980,44 euros.

Según la AC, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor frente a sus acreedores se produjo a partir del 1/04/2012. Aporta un cuadro con créditos impagados con distintos vencimientos a desde enero del año 2012 a junio de 2013, por una cuantía total de 411.101,54 euros.

Por lo que se refiere a los salarios de sus trabajadores, EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. dejó de pagarlos desde el mes de diciembre de 2012 hasta el mes de abril de 2013.

A todo ello añade el impago de obligaciones tributarias exigibles a 1 de enero de 2013, desde el año 2010 hasta el mes de junio de 2013, por cuantía de 37.510 euros.

Entiende que la fecha de 1/04/2012 es el dies a quodel plazo de dos meses para solicitar el concurso, que finalizó el 1/06/2012. Siendo que el concurso fue solicitado por la mercantil EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. el 9/07/2013, habría transcurrido, con creces, el plazo legalmente establecido.

Por su parte, la defensa de Víctor se remite en sus alegaciones a la oposición de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L.

En este sentido, se manifiesta que YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. mantenía su actividad gracias a un cliente, SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3. A fecha de interposición del concurso, la deuda de SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 con YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. no era elevada. Sin embargo, sí lo era con otra empresa del grupo, EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L.

Hasta el mes de diciembre de 2012, SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 fue realizando pagos a EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Sin embargo, SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 el 15/04/2013 resolvió unilateralmente el contrato con EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., lo que arrastró a las otras dos mercantiles del grupo, EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L. y YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. La deudora entiende, por tanto, que el momento de conocimiento de la insolvencia es el del día de resolución del contrato, es decir, desde el 15/04/2013.

Entiende EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. que SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 le adeuda la cantidad de 1.447.114,70 euros entre saldos pendientes del año 2012 y facturas de urbanización no certificadas, materiales, etc.

Finalmente, consta que la TGSS aplazó las deudas de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., en 24 cuotas de vencimientos mensuales a contar desde junio de 2012. Por otro lado manifiesta haberse aplazado la deuda con la AET.

Por lo que se refiere a TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., la misma era una sociedad del grupo dependiente de la actividad de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L., para quienes desarrollaba, mediante subcontrata, trabajos encargados por los clientes de estas dos mercantiles. Así, la resolución del contrato entre EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 arrastró a la mercantil TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., adeudando EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. a ésta la cuantía de 262.290,23 euros por obras realizadas a SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3

Por otro lado, las mercantiles concursadas, durante el año 2012 y 2013, se pagaron deudas de la TGSS, AET, además de a empresas proveedoras y se cancelaron préstamos con distintos bancos.

3.- Hechos probados.

Consta probado a partir de la prueba practicada en el presente caso, las deudas y vencimientos arriba referidos referentes a las fechas de los impagos, la naturaleza de los créditos y las fechas de vencimiento. También se considera probado que a fecha de 15/04/2013 SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 resolvió unilateralmente el contrato de obras con EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. Además se considera probado el aplazamiento del pago de las deudas de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. con la TGSS.

4.- Conclusión.

Se ha de tener en cuenta, tal y como establece numerosa jurisprudencia, que la insolvencia concursal no debe confundirse, ni con una situación de desbalance en las cuentas de la sociedad concursada, sino con una situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones(en este sentido, la SAP Barcelona secc. 15ª de 21/05/2013 , entre otras muchas). Entiende dicha sentencia que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad de deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.Por otro lado, se ha de considerar que la SAP Barcelona, secc. 15ª de 22/10/2014 entiende que el aplazamiento de las deudas tributarias y de la TGSS no supone un efectivo impago a los efectos de analizar si la concursada se encontraba o no, en un momento determinado, en situación de insolvencia.

Así las cosas, descartando -a los efectos que aquí interesa- las deudas con la TSGSS de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. por su aplazamiento, tal y como consta en la documental, podemos decir que se echa de menos un esfuerzo argumentativo y probatorio por parte de la AC a la hora de centrar o concretar el momento en el que las concursadas, cada una de ellas, podría considerarse que estaban en una situación de sobreseimiento general en cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles.

No podemos confundir la situación de insolvencia, que sería el detonante de la obligación de instar el concurso, con la cesación absoluta o general en los pagos: lo primero es un indicio o hecho revelador de la segunda; pero en esta sede ha de venir acompañado de algo más, como es una prueba concluyente, más allá del hecho revelador, de la incapacidad general de pago regular.

Efectivamente, aún teniendo por probados los créditos impagados, sus cuantías y sus fechas de vencimiento, además del impago de los mismos, lo cierto es que por la AC no se argumenta ni prueba que por el estado de sus cuentas EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L. o YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. estuvieran en una situación de incapacidad para el pago de las mismas. Si bien es cierto que desde el año 2012 se producen una serie de impagos a determinados acreedores, la AC no ha probado que en los momentos indicados, es decir, los meses de abril, agosto y diciembre de 2012 la situación económico financiera de las concursadas fuera tal que dichos impagos fueran causa directa de la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Al contrario, tal y como dice la defensa de las concursadas, es a partir de la resolución del contrato entre EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS PEÑA MIEL 3 cuando sí se evidencia dicha imposibilidad, dada la dependencia económica de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L. de dicho cliente y de TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L. de las anteriores. Es decir, existe una duda más que razonable sobre la concurrencia de una situación concursal antes de abril de 2013.

Por todo lo anterior, debemos desestimar la concurrencia de responsabilidad concursal.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC , dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Los anteriormente referidos.

3.- Conclusión.

Nada distinto a lo arriba referido hemos de añadir. La AC subsume los mismos hechos que en el supuesto del artículo 165.1 LC , en relación a la agravación de la situación de insolvencia por la tardía solicitud de concurso. Es por ello que también debemos tener por desestimado dicho supuesto por los mismos motivos ya expuestos.

CUARTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la petición de concurso culpable solicitado por la AC y por el Ministerio Fiscal, declarando fortuito el concurso de EDYCO OBRAS Y SERVICIOS, S.L., TÉCNICAS DE ENERGÍA Y AGUA, S.L., YUNTA Y YUNTA ASESORES, S.L.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo