Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 485/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00071/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2017
SENTENCIA Nº 71/18
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Alvaro Latorre Lopez.
MAGISTRADOS:
Dña. María Pilar Fernández Alonso.
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
En Palma de Mallorca, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación Medidas familia, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, bajo el
nº 356/2016, Rollo de Sala nº 485/2017, entre partes, de una como demandante-apelante don Leonardo ,
representada por el Procurador Sra. Ruys Van Noolen, y de otra, como demandada-apelada doña Trinidad ,
representada por el Procurador Sra. Gayá Font, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Zanoguera
Molinero y Sra. Serra Nicolau. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 26-6-2017, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Leonardo , contra Dª Trinidad , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en sentencia de 5 de diciembre de 2008 dictada por este Juzgado Autos DCT 1106/2007 y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 13 de febrero del presente, quedando las actuaciones vistas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la demanda de modificación de medidas presentada por el padre, es recurrida en apelación por este último interesando su revocación y que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija mayor de edad discapacitada y que se rebaje la pensión de alimentos en su día establecida para dicho hijo.



SEGUNDO .- El señor Leonardo , hoy apelante, presentó demanda de modificación de medidas por alteración de las circunstancias en su día establecidas interesando fuera dejada sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la hija mayor de edad y discapacitada y a la madre así como la rebaja de la pensión de alimentos pasando de 250 euros al mes a 150 euros mensuales.

La sentencia considera que no se da la existencia de una alteración de circunstancias que justifique la modificación pretendida de cese del uso de la vivienda a favor de la hija común y de la demandada, ni de los alimentos, considerando que el interés más necesitado de protección es el de la demandada y la hija común, y no se aprecia ni acredita alteración de circunstancias que hagan modificar dicha decisión.



TERCERO .- Pues bien, mediante sentencia dictada el año 2008 se atribuyó a la señora Trinidad y a la hija común, Araceli , nacida el NUM000 de 1992, el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n NUM001 , NUM002 NUM003 , del DIRECCION000 y se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros al mes actualizables para dicha hija entonces menor de edad. Araceli está civilmente incapacitada por sentencia de 28 junio de 2004 .

La vivienda antes citada es propiedad del padre y de su primera mujer, no disponiendo aquél de ninguna otra vivienda en propiedad.

La señora Trinidad era propietaria de una vivienda sita en DIRECCION001 adquirida en el año 1988, antes de casarse con el Sr. Leonardo , y de que naciera su hija, constituyéndose en el año 2006 una hipoteca sobre dicha vivienda por un importe de 77.872 euros, que fueron destinados a su reforma. El importe de la hipoteca era sufragado por dicha señora con el importe obtenido por su alquiler, alrededor de unos 380 euros al mes.

La citada vivienda fue vendida por la señora Trinidad durante la tramitación del pleito en primera instancia, figurando en la escritura que lo fue por la cantidad que restaba de pagar de préstamo hipotecario de 39.040,03 euros, si bien aquella reconoció en su interrogatorio que lo fue por un precio superior. Esta Sala considera igualmente que el precio debió ser necesariamente superior pues no solo fue reconocido, sino que es poco creíble que si se vienen pagando regularmente las cuotas del préstamo, la vivienda de valor superior a la cantidad pendiente de amortizar, se venda justo por este último importe.

La madre, que antes trabajaba, en la actualidad es pensionista de la seguridad social por jubilación 743,83 euros por 14 pagas al año.

Cobra por su hija de la seguridad social 367,90 euros al mes por el concepto de hijo a cargo, también por 14 pagas al año.

El padre apelante, el Sr. Leonardo , percibía en el año 2008 en temporada alta (seis meses) ingresos de unos 1.800 mensuales, siendo que en temporada baja (seis meses restantes) podía bajar a los 1.100 euros, pero en general se mantenía entre los 1.200-1.400 euros, en función de las horas extra realizadas y días libres trabajados, en la actualidad está jubilado y percibe 1.158,29 €/mes en 14 pagas. Vive de alquiler abonando en concepto de renta 400 euros mes.



CUARTO .- Hemos de traer aquí a colación lo dispuesto por el TS entre otras sentencia de fecha 19 enero de 2017 sentencia 31-2017 que confirma la dictada por la Audiencia Provincial donde se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar por ser el interés más necesitado de protección y por el plazo de un año, vivienda privativa del esposo en un supuesto en el que no hay hijos menores de edad y uno de ellos padece esquizofrenia que le impide vivir sola y precisa de la ayuda de un tercero. La madre había recurrido en casación alegando oposición de la sentencia a la del TS de 30 mayo de 20112 al declarar que los hijos discapacitados deben ser equiparados a los menores e infracción del artículo 96-1 Cc , por lo que solita el uso de la vivienda familiar de forma indefinida a la vista de las circunstancias de la hija mayor de edad pero incapacitada el Tribunal Supremo desestima el recurso '... El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida.

Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2914 de 7 de julio.

El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.

Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( artículo 142 cc ).

En aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, teniendo en cuenta que la vivienda es propiedad del señor Leonardo y su primera mujer, que los ingresos del señor Leonardo se han reducido al pasar a la situación de jubilación, los ingresos de la Señora Trinidad han aumentado al pasar también a la situación de jubilación, que Araceli ha alcanzado la mayoría de edad, que ninguno de los progenitores dispone de otra vivienda si bien la señora Trinidad era propietaria de una que vendió durante el pleito, consideramos que debe mantenerse la pensión de alimentos de la hija, pero debe dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la hija Araceli y a la madre, que deberán abandonarla en el plazo de un año, a partir de la fecha de la presente sentencia a fin de proveerse de una nueva o llegar solución diferente.



QUINTO .- Al estimarse en parte el recurso y la sentencia no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Nancy Ruys, en nombre y representación de don Leonardo , contra la sentencia de fecha 26/06/2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de Palma, en los autos Juicio Modificación Medidas familia de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, declaramos: 1.- Estimando en parte la demandada presentada por la Procuradora Sra. Nancy Ruys, en nombre y representación de don Leonardo , contra doña Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Gayá Font, se deja sin efecto la atribución realizada por la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 dictada en Autos DCT 1106/2007, de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n NUM001 , NUM002 NUM003 , del DIRECCION000 a favor de la esposa y de la hija Araceli , la cual deberán abandonar en el plazo de un año a partir de la fecha de la presente resolución y se confirman el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

2.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.