Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 309/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Abel Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148152062

Recurso de apelación 309/2016 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 719/2014

Parte recurrente/Solicitante: Concepción

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: FELIPE IZQUIERDO TÉLLEZ

Parte recurrida: Lorena , Sonia , Benita

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Belén Ribas Ballarín

SENTENCIA Nº 71/2018

Barcelona, 12 de febrero de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 309/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2015 en el procedimiento nº 719/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que es recurrente Concepción y apelados Benita , Lorena y Sonia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda sustanciada por la postulación procesal de DOÑA Benita , DOÑA Sonia , DOÑA Lorena y condeno a DOÑA Concepción a las siguientes declaraciones:

A. Declaro nulo el testamento otorgado en fecha 05/12/12 ante el Notario Don Leopoldo Martinez Salinas Alonso

B. Declaro nulo cuantos actos de disposición efectuados por la

demandada en cuanto al testameto declarado nulo

C. Declaro nulo la aceptación y manifestación de herencia

derivada del testamento que se declara nulo

D. Declaro la validez del testamento abierto de fecha 23/02/07

otorgado ante el Notario Don Jose Ramon Mallol Tova

E. Imposición de costas a la demandada'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Benita , doña Sonia y doña Lorena interpusieron demanda de juicio ordinario contra doña Concepción en ejercicio de acción de impugnación del testamento otorgado por doña Petra .

Las actoras son hijas de doña Amanda , única sobrina de la causante, que falleció en Barcelona el 16 de enero de 2014, habiendo otorgado su último testamento en fecha 5 de diciembre de 2012. En dicho testamento instituía como heredera universal a la demandada. Dicho testamento revocaba un testamento anterior de 2007 en el que instituía herederas a las actoras.

Doña Petra contaba con 92 años cuando otorgó su último testamento y tenía un importante deterioro cognitivo, encontrándose en una fase avanzada de demencia senil, diagnosticada en 2009 y que precisaba medicación. En la fecha del otorgamiento del testamento el grado de demencia era grave o severa. Sus facultades mentales estaban tan mermadas que el testamento otorgado en fecha 5 de diciembre de 2012 deviene nulo. La demandada ocultó al Notario autorizante la información de la enfermedad de la testadora, lo que pudo llevar al mismo a error. La causante había otorgado su anterior testamento en 2007 con plenas facultades, tras comentar con su única sobrina que a efectos impositivos lo más conveniente era repartir sus bienes entre las tres hijas de Isabel.

Las hijas de Amanda , naturales de Andorra, cursaron sus estudios universitarios en Barcelona y vivieron en casa de la causante con la que tenían una relación muy afectuosa. El otorgamiento del testamento de 2012 sólo puede explicarse por la intervención de la heredera demandada, hallándose la causante en una relación de dependencia total respecto a su cuidadora. Ninguna circunstancia justificaba el cambio de testamento. La madre de las actoras es la que administraba el patrimonio y la persona de doña Petra , siendo ella quien contrató a la demandada para el cuidado de su tía, abonando la misma la totalidad de los gastos devengados por tal contratación.

Terminaba suplicando se declare nulo el testamento objeto de la demanda, así como los actos posteriores realizados en base a la validez del mismo como la aceptación de la herencia, declarando válido el testamento otorgado en fecha 23 de febrero de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de costas.

Doña Concepción contestó a la demanda en su contra formulada reconociendo el parentesco de las actoras con la causante, así como la existencia del testamento cuya nulidad se pretende. La causante cambió el testamento en el año 2007 por el engaño de la madre de las actoras que pretendió apropiarse de parte de su patrimonio, siendo a partir de entonces su relación con su sobrina prácticamente nula. Dicho testamento fue modificado en el año 2012 debido a la nula relación que mantenía con sus sobrinas.

En fecha 5 de diciembre de 2012 la Sra. Petra tenía plena capacidad volitiva, sin que nunca se viera afectada por ningún tipo de incapacidad legal, siendo insuficientes para concluir en la falta de capacidad de la causante los informes médicos aportados con la demanda.

Ser diagnosticada de una demencia senil leve-moderada no supone que la persona haya perdido totalmente su capacidad intelectual y volitiva. Es más, la Sra. Petra disponía libremente de su patrimonio y lo gestionaba.

La demandada no tuvo ninguna intervención en la gestión efectuada por la Sra. Petra para revocar por segunda vez su testamento, sin que el Notario apreciara ninguna incapacidad o causa invalidante que le imposibilitara testar. El Notario no vio necesario solicitar la presencia de dos testigos. La persona que acompañó y cuidó a la Sra. Petra los últimos años de su vida fue la Sra. Concepción , haciéndola formar parte de su propia familia. Fue la demandada quien se encargó de la organización de todo el sepelio al fallecer la Sra. Petra . En definitiva tras reiterar que era la Sra. Petra quien gestionaba y administraba su patrimonio, para lo que tenía capacidad, solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la actora.

La Sentencia de instancia de fecha 30 de diciembre de 2015 , estimó la demanda declarando nulo el testamento de 5-12-12, así como los actos de disposición efectuados por la demandada y la aceptación y manifestación de herencia derivada del testamento declarado nulo, declarando la validez del testamento de fecha 23-2-07, con imposición de costas.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por la demandada recurso de apelación alegando la errónea/inexistente valoración de la prueba en la resolución de instancia, así como la valoración de la fundamentación jurídica aplicada, solicitando se revoque la misma, con imposición de costas a la parte contraria. La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Doctrina aplicable respecto a la capacidad para testar.

Se alza la demanda frente a la sentencia de instancia que declaró la nulidad del testamento de fecha 5 de diciembre de 2012 al entender que la testadora no tenía capacidad natural para otorgarlo, alegando error en la valoración de la prueba que realiza el juez a quo. Señala, en un recurso ciertamente amplio, que la sentencia de instancia omite cualquier valoración de la prueba practicada a su instancia, analizando de forma parcial la obrante en autos, en tanto únicamente se apoya en la llevada a cabo por la parte actora.

La resolución recurrida mantiene, analizando en efecto las declaraciones testificales propuestas por las actoras, fundamentalmente las manifestaciones del Dr. Balada, médico de familia que atendía a la causante, que la misma carecía de la capacidad necesaria para otorgar testamento, transcribiendo parcialmente en apoyo de lo anterior la Sentencia del TSJC de 27 de septiembre de 2007.

La Sentencia del TSJC de 8 de mayo de 2014 recoge la jurisprudencia del Tribunal en materia de capacidad para otorgar testamento, descartando que la Sentencia de 27 de septiembre de 2007, en que la resolución de instancia se apoya para la estimación de la demanda, suponga cambio alguno en la doctrina del Tribunal en el sentido que pretendía la recurrente de que cuando existe una duda sobre la capacidad del testador no debe operar el principio del favor testamenti que otorga presunción de validez a los testamentos hechos por personas no declaradas incapaces, al no acomodarse a la realidad social actual en la que la esperanza de vida de las personas ha aumentado pero también su vulnerabilidad y las enfermedades psíquicas asociadas que pueden no ser advertidas con facilidad por personas no expertas, de modo que el juicio de capacidad del Notario no puede constituirse en garantía absoluta de que el testador tenía plena capacidad para el otorgamiento del acto. Y al respecto señalaba que, en contra de lo afirmado por la recurrente ' la Sala no ha cambiado su jurisprudencia sino que ha resuelto en cada pleito en función de las circunstancias fácticas del caso...'.

A tal efecto, indica la mencionada Sentencia: ' De esta forma en la Sentencia del TSJC de fecha 27-9-2007 'el supuesto de hecho del que partió esta Sala, tras estimar el recurso extraordinario por infracción procesal, era el de la discapacidad psíquica de la testadora como se advierte del contenido de los fundamentos jurídicos sexto y séptimo y la falta de prueba respecto de la existencia de un intervalo lúcido. Dice al efecto la sentencia que: Les conclusions de l'Audiència són òbviament contraries a la lògica i a la raó ja que: a) com s'ha dit manca de constància de variacions en la salut psíquica de la pacient en l'historial mèdic no vol dir que recuperés la seva capacitat, sinó precisament el contrari, que es mantenia en la seva situació d'incapacitat intel lectual i, b) si l'olanzapina es un psicotròpic que es subministra als malalts psicòtics, i provoca una certa relaxació dels mateixos, amb la reducció de la seva agressivitat, i per tant pot augmentar el 'confort i control' dels pacients, en cap cas aquest fet vol dir que ajudi a recuperar la capacitat mental). Además en aquel caso lo que se declaró fue la infracción del art. 116 del Código de Sucesiones . Así pues el supuesto de hecho era diferente del que parte la sentencia recurrida y también lo es la norma que considera infringida.

De otro lado, como ya dijimos en el ATSJC de 29-3-2012, tampoco puede extraerse ningún cambio de criterio de la Sentencia de 27-9-2007 en el sentido que apunta el recurrente -sería además una sola que no conformaría doctrina legal- cuando afirma que es doctrina del TSJC que en el caso duda sobre la capacidad de testador ha de anularse el testamento pues: a) como hemos visto en esta Sentencia se parte del hecho de que la testadora se hallaba discapacitada cuando testó y, b) se descontextualizan, dándoles un significado que no tienen, ciertas expresiones de la sentencia que en la misma son meras referencias doctrinales (' Doctrina autoritzada ha dit que per a testar o, per tal de tenir capacitat de testamentifacció activa es necessari capacitat per a entendre i voler lliurament les disposicions que s'ordenen, que s'han d'inferir de motius apreciats pel testador , no essent suficient un ombrat de coneixement, quan a aquest estat el precedia un estat de desorientació, que, malgrat tot, li permet assentir i signar, ja que perquè el judici de qui ordena la successió sigui cabal, no hi han d'haver dubtes del fet que no hi incideixen pertorbacions que limitin o eliminin la claredat de judici i la llibertat de decisió' o '... és també doctrina reconeguda la que per a disposar mortis causa es necessari un major grau de consciència que per a la realització de negocis jurídics inter vius...')'.

Y continúa la mencionada Sentencia , 'Por el contrario, esta Sala durante la vigencia de la Compilación y con anterioridad a la promulgación del Código de Sucesiones, como consecuencia necesaria de la heterointegración de la normativa catalana con el Código Civil, había aplicado en la STSJC 7/1990, de 21 de junio, los artículos 662 al 666 del Código Civil respecto a la testamentificación activa, haciendo especial referencia al criterio favorable a la capacidad para testar que se deriva del principio del favor testamenti, profundamente arraigado en el derecho civil de Cataluña, lo que corroboró la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum , que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad.

Tras la entrada en vigor del CS de 1991, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declara que: 1) (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum , y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión « capacidad natural» que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. La STSJC 24/2000, de 13 de noviembre, después de referirse a la sentencia anteriormente señalada, precisa que la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse con una prueba enérgica en contrario, prueba contundente que no existía en el caso del litigio.

Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti. Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria.

En relación con la capacidad del testador en un testamento hológrafo, la STSJC 18/2004, de 24 de mayo, mantiene su validez y se fundamenta en la presunción general de capacidad del testador, sentencia en la que se recuerda, además, que la valoración realizada por los órganos de instancia sobre la capacidad del testador es una cuestión de hecho competencia de dichos órganos salvo error patente, arbitrariedad o razonamiento no ajustado a la lógica y a la razón.

También en la STSJC 32/2006, de 4 de septiembre, se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento (' favor testamenti '), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas'.

Y si bien reconoce que en otras Sentencias se ha llegado a la conclusión de la falta de capacidad del testador para otorgar testamento ello, indica '...no contradice la doctrina citada, pues si se acredita cumplidamente la falta de capacidad la consecuencia legal es la de la nulidad', indicando que es lo que sucede en la Sentencia de 27 de septiembre de 2007 que invocaba el recurrente y que, en el caso de autos, transcribe la resolución de instancia.

Recoge también la Sentencia de 8 de mayo de 2014 la STSJC 45/2011, de 17 de octubre, que 'desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal en el que el recurrente afirmaba que la Sala de apelación había interpretado erróneamente las pruebas para determinar que la testadora se hallaba incapacitada porque la valoración realizada por la Sala de apelación no era arbitraria ni absurda puesto que por encima de las declaraciones contradictorias de los testigos resultaba más relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años visitaba semanalmente a la testadora y que había confirmado la plena incapacidad durante los últimos seis meses de la su vida informando que le había hecho un test mental con un resultado de 10 puntos, cuando por debajo de los 24 ya se podía hablar de deterioro cognitivo, siendo los hechos incontrovertidos de los que la Sentencia partía que la testadora contaba con 96 años de edad cuando otorgó el testamento, que vivía recluida en la casa, postrada en la cama durante la mayor parte del día, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz, necesitada de cuidados permanentes durante las 24 horas del día, además de morir al cabo de dos meses de dicho acto'. Señalando que en la referida Sentencia, y en otras que cita como la STSJ 26-1-2009 o la STSJC nº 32/2006 de 4-9-2006, se pone de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

La mencionada sentencia indica también que es obvio, además, que no pueden generalizarse los efectos que la edad o las enfermedades físicas invalidantes pueden ocasionar en la capacidad de discernimiento de cada persona ya que ello depende de múltiples circunstancias.

De otro lado, en relación concretamente con la capacidad para testar que ha de ser la natural - capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en formar similar a la contemplada en el CC , art. 685, tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013 ). Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario'.

Y aunque señala la conveniencia, en aras a la seguridad jurídica y a la actuación y responsabilidad del testamento notarial, de actualizar el vigente art. 167 del Reglamento notarial al que se remite el artículo 106 CS y actual art. 421-7 del CCCat , también recoge como significativo '...que el legislador catalán en el nuevo artículo 421-9 del CCCat , promulgado mediante Ley 10/2008, de 10 julio 2008, no haya avanzado en la línea del anterior artículo 116 del CS que no distinguía entre personas incapacitadas o capacitadas cuando permitía que las personas que tuviesen habitualmente disminuida su capacidad natural por cualquier causa pudiesen testar siempre que dos facultativos certificasen que el testador tenía, en aquel momento, bastante lucidez y capacidad para hacerlo.

Al contrario, como tuvimos ocasión de analizar en la reciente STSJC 25/14, de 7 de abril, el actual art. 421-9 distingue, a los efectos de la intervención de facultativos en el testamento notarial los casos en que el testador se halle o no incapacitado judicialmente. Para el segundo supuesto el art. 421-9.1 CCCat dispone que el Notario ha de apreciar la capacidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales si es procedente, han de certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el Notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez. En los casos de intervención de facultativos han de hacer constar su dictamen en el testamento y firmarlo con el Notario y, si es procedente, con los testigos.

Por tal razón, la presencia de facultativos aceptados por el Notario resulta inexcusable en el supuesto de incapacidad declarada, mientras que cuando se trate de personas que no han sido incapacitadas los citados facultativos han de acudir solo si el Notario lo considera pertinente, lo cual no elimina la posterior impugnación mediante una prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario'.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, la resolución del caso de autos debe acomodarse a la normativa establecida en la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones que establece en el artículo 421-1 el principio de libertad de testar, señalando que 'La sucesión testada se rige por la voluntad del causante manifestada en testamento otorgado de acuerdo con la ley', en el artículo 421-3 que 'Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo', indicando en el punto 4 que 'Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento' y en el 7 que 'El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial'; y si el mismo lo considera pertinente pedir la intervención de dos facultativos que certifiquen sobre la suficiencia de capacidad y lucidez del testador para hacerlo'.

El análisis conjunto de la prueba practicada en el procedimiento, a pesar de las dudas que el caso presenta, no permite concluir a esta Sala que la Sra. Petra estuviera capacitada para disponer de sus bienes en la fecha del otorgamiento del testamento impugnado, compartiendo la valoración de la prueba que realiza la resolución de instancia, que si bien es escasa, incidiendo ciertamente en aquellas pruebas que confirman la posición actora, se estima suficiente para concluir en la estimación de la demanda.

Ciertamente, en supuestos como el presente, en el que no existe una declaración judicial de incapacidad de la causante, habrá de tenerse en cuenta el resto de las pruebas que puedan indicar si la misma tenía capacidad de comprender y querer un acto de tal entidad como es la disposición de sus bienes y la designación de la persona a quien quería atribuir su patrimonio, de entidad considerable, después de su muerte. Y desde luego, como recoge la Sentencia transcrita, y las citadas por la misma, del TSJC, en estos supuestos adquiere una especial entidad las manifestaciones y apreciaciones de los médicos que, durante los últimos años de la vida de la causante, han asistido y atendido a la misma.

De igual modo no puede olvidarse que, partiéndose de la presunción de capacidad y del principio de favor testamenti, es la parte que mantiene la nulidad de dicho acto quien, conforme a las normas del artículo 217 de la Ley Procesal , debe acreditar de una forma cumplida, enérgica, plena y de modo concluyente, la falta de capacidad de la testadora que la misma mantiene, destruyendo los efectos de la presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 ).

En el caso de autos, la prueba practicada lleva a esta Sala a concluir, como ya lo hizo el juez a quo, que la Sra. Petra en fecha 5 de diciembre de 2012 carecía de la capacidad necesaria para otorgar testamento.

Así, es un hecho no discutido, aceptado por ambas partes y acreditado por la documental obrante en el procedimiento, que la misma estaba diagnosticada de una demencia senil, al menos desde el año 2009, y así se recoge en los informes que a instancia de la actora emitieron los Dres. Vicente y Abel , cuestión también conocida por la demandada que así lo puso de manifiesto a los servicios médicos que acudieron a la vivienda de la Sra. Petra el día de su fallecimiento.

Y en orden a acreditar la capacidad o no de la Sra. Petra , y dotando de especial relevancia a los informes emitidos por los médicos de familia que asistían a la causante, conforme a la jurisprudencia citada, la actora propuso como testigo al Dr. Abel , que mantiene que el deterioro cognitivo de la Sra. Petra era severo; y si bien no depuso en autos el Dr. Vicente , médico de familia que ya trataba a la causante desde el año 2003 y hasta su fallecimiento, si se ha aportado al procedimiento por el Servei Català de Salut la historia clínica de la paciente que recoge anotaciones, no sólo del citado facultativo, sino también de otros médicos que la trataron.

En este sentido, y teniendo en cuenta el momento del diagnóstico, es de destacar como el Dr. Vicente en el informe emitido a instancia de la familia en fecha 13 de marzo de 2014, doc. 6 de la demanda, atribuye a la demencia de la Sra. Concepción un carácter progresivo, indicando que la causante tiene '...demencia senil progresiva diagnosticada en el año 2009. Destaca deterioro cognitivo moderado con olvidos frecuentes, irritabilidad, trastornos de conducta e ideación delirante ocasional que han precisado administración de medicación antipsicótica de rescate. Dependiente para desempeñar las Actividades de la Vida Diaria'; valoración que sigue manteniendo en otro informe, emitido igualmente a petición de la familia, de fecha 24 de mayo, en el que señala 'Paciente con antecedentes de Demencia Senil. En el momento del diagnóstico (2009) objetivo deterioro cognitivo moderado (T@M 31); por su parte, el Dr. Abel , propuesto como testigo por la parte actora y que depuso en autos, que también durante años trató a la Sra. Petra , se muestra incluso más contundente en su valoración indicando la existencia de un deterioro cognitivo severo (test pfeiffer 8), así como la necesidad de ayuda de terceras personas para sus actividades diarias e incapaz de mantener una vida autónoma; dependencia esta también recogida en el informe del Dr. Vicente , objetivida según manifestó el Dr. Abel a través del test Barthel. (El test de Pfeiffer, conforme a la literatura médica, sirve para valorar la memoria del paciente, de cara, fundamentalmente, a descartar que determinados olvidos en su vida diaria sean síntoma de algún proceso degenerativo cerebral. Siendo un cuestionario con 10 items, que únicamente recoge los errores, de tal modo que con la existencia de 3 o más errores existe la sospecha de deterioro cognitivo. A partir de 4 se confirma la existencia de deterioro cognitivo, y un valor superior a 7 manifiesta una severidad en el problema. Por su parte, el test Barthel se utiliza para la valoración funcional física de los pacientes).

Ambos médicos también recogen en sus informes la pauta de 'haloperidol' cuando su estado era de intranquilidad.

Asimismo en el acto de juicio el Dr. Abel señaló que en el 2012 la causante era totalmente dependiente, sin poderse explicar, apareciendo agitada e intranquila, indicando que no podía elegir, entender, ni querer, señalando que el deterioro era progresivo, teniendo en febrero de 2013 una mejoría del cuadro de agitación e insomnio que padecía, pero no de la demencia por cuanto la misma es progresiva y sin vuelta atrás; señalando también que este tipo de personas son manipulables e indefensas porque dependen totalmente del cuidador, que son personas muy frágiles, y que la senilidad priva de conciencia.

Además de tal manifestación, aunque no se cuenta con la declaración del otro médico que trataba a la Sra. Petra , se cuenta no obstante con la historia clínica de la misma, absolutamente ilegible la del Dr. Abel , compensada con su declaración, pero de posible lectura la emitida por el Servei Català de Salut en la que consta el seguimiento del Dr. Vicente y otros facultativos.

Si se analiza dicha historia clínica desde el año 2009, y en relación al deterioro cognitivo de la Sra. Petra , consta en visita realizada por protocolo de fecha 22 de octubre de 2009 'avi fragil' (calificación que ya se le asigna en 2005), haciéndose constar que vive sola; En el protocolo 'avi frágil' de 2011 se hace constar que no vive sola, sin referencia alguna a la situación cognitiva de la paciente; y en visita de 17 de septiembre de 2012, también por protocolo 'avi frágil' se constata 'alteració cognitiva', sin indicar el grado de la misma, así como 'sd confusional aguda', anotaciones realizadas dentro del protocolo 'avi frágil 2012' por la Dra. Joaquina ; consta en la historia clínica la prescripción de ansiolíticos y antidepresivos en 2010 (lorazepam y mirtazapina) al parecer para tratar de controlar el insomnio de años de evolución que padecía la Sra. Petra .

El 24 de noviembre de 2009, consta anotación de la Dra. Virginia , en la que se recoge 'Acut la neboda comenta que posaran SAD privat interina amb la pacient i que mentrestant viu amb ella i es fa càrrec de la pacient, ja que explica no pot estar sola'; 'Ha retornat l'aparell del teleassistència perquè es nega a rebre ajuda, li costa tenir TF a casa'. Y el 25 de enero de 2010 inidica 'Acut la neboda, diu la tieta va fer fóra a cuidadora no vol tenir a ningú peró tampoc pot estar sola i no vol marxar a casa de la neboda. No sap que fer. Derivo a SSAP. Explico tràmit per incapacitacions. Aconsello decidir portar-la a viure amb ella encara que la pacient no vulgui, ja que la tieta viu a Andorra i no pot venir sovint i no hi ha ningú que la pugui controlar. Segons la neboda hi ha risc vital si continua sola'. El 18 de diciembre de 2009 consta anotación del Dr. Vicente 'acude con familiar; preocupada por pérdida progresiva de memoria. Plan: analítica más T@M'.

Estas últimas anotaciones recogen preocupación de la sobrina por el deterioro que presentaba la causante, así como el fuerte carácter de la misma, haciéndose constar que ha devuelto el dispositivo de teleasistencia, que ha despedido a la cuidadora y que se niega a recibir ayuda; preocupación de tal entidad que lleva incluso a la Dra. Virginia a explicar a la sobrina el procedimiento para iniciar los trámites de incapacitación, aunque dichos trámites no se llevaron a efecto. Asimismo transmite su preocupación dado que la misma no puede prestar toda la asistencia que la Sra. Petra necesita dado que no vive en Barcelona, lo que viene a contradecir las manifestaciones de la demandada de la falta de relación de la Sra. Petra con su sobrina.

En mayo de 2010 consta prescripción de haloperidol (2mg/ml). El 13 de mayo se hace constar 'Tr del comportamiento de predominio nocturno en contexto de demencia senil incipiente'. En fecha 3 de junio el Dr. Vicente anota en la historia clínica 'acude su familia para comentar situación actual de la paciente. Persiste deterioro progresivo, olvidos cada vez más frecuentes. Situaciones peligrosas como dejar el gas encendido...Ultimo T@M 31. Aconsejo nueva valoración. Continúa la prescripción de haloperidol. El 7 de junio se anota 'persiste ansiedad de predominio despertino', lo que determina que se suba la dosis de haloperidol.

Esta anotación del Dr. Vicente también es indicativa de que el deterioro de la Sra. Petra iba en progresión desde su diagnóstico, hasta el punto de que habiéndose realizado a la misma el T@M en el año 2009, con una valoración límite de la enfermedad de Alzheimer, aconseja realizar una nueva valoración pocos meses después.

Según la literatura científica, el Test de Alteración de Memoria (T@M) es un test cognitivo de cribado, con un alto valor discriminatorio para el deterioro cognitivo leve de tipo amnésico y para la enfermedad de Alzheimer leve, entre la población general. El punto de corte óptimo para distinguir el deterioro cognitivo leve de tipo amnésico de las quejas subjetivas de memoria es de 37 puntos. El punto de corte óptimo para la enfermedad de Alzheimer es de 31 puntos. La puntuación máxima posible es de 50 puntos.

Por tanto, conforme a dicho test, si bien en el momento en que se efectuó el mismo (2009) el deterioro cognitivo no se podía calificar de Alzheimer, estando al límite, sin embargo y ante la información que transmite la familia acerca de la actuación de la Sra. Petra , el médico que la trata 'aconseja nueva valoración', lo que desde luego parece indiciario de que la enfermedad está progresando, aunque sin duda su evolución depende de numerosos factores y no es igual en todos los pacientes.

El 1 de marzo de 2011 se indica 'Tmblor esencial ocasional que aumenta en situaciones de estrés. Dispnea de grandes esfuerzos, tolera bien deambulación en llano...'; se continúa la prescripción de haloperidol, rebajando incluso la dosis en septiembre, haciendo constar 'buen descanso nocturno sin medicación. Haloperidol 5 gotas por la mañana'.

El 13 de diciembre de 2012, pocos días después de haber revocado su anterior testamento y otorgar el que es objeto de la demanda, se indica 'ansiedad y tr de conducta de 2-3 días de evolución. Antecedentes de toma de haloperidol por clínica similar. No proceso intercurrente aparente. Dieta y eliminación adecuadas, tr del sueño, no síntomas urinarios'.

Todas estas anotaciones de diferentes facultativos, todas ellas demostrativas de la demencia de la Sra. Petra , unidas a las manifestaciones del Dr. Abel , único facultativo que depuso en juicio, al margen de los peritos que ni conocían, ni habían tratado a la Sra. Petra , y cuyas declaraciones merecen especial atención dada su profesión y cercanía con la Sra. Petra , hacen concluir a esta Sala, como recoge la sentencia de instancia, que la causante carecía de la capacidad de entender y querer necesaria para otorgar testamento, debiendo así confirmar la resolución recurrida.

Por lo demás, los informes periciales realizados por especialistas no son concluyentes a fin de clarificar cuál era la situación de la causante en la fecha de otorgar el testamento, 5 de diciembre de 2012, en tanto no dejan de ser meramente teóricos, pues ni conocían, ni trataron a la causante, realizados cada uno de ellos con la información meramente parcial ofrecida por la parte que lo propuso, al margen de la valoración de los informes médicos aportados al procedimiento.

Así, el Dr. Pedro Jesús mantiene que la Sra. Petra en diciembre de 2012 era totalmente inimputable, sin capacidad para conocer sus bienes, ni tenía conservada su capacidad volitiva, estando sometida a la voluntad del cuidador, concluyendo que era un caso profundo de deterioro cognitivo, que le impedía administrar sus bienes, llegando a hablar en su informe de demencia tipo Alzheimer. Concluía que la Sra. Petra '...padecía una grave enfermedad cerebral diagnosticada facultativamente como demencia senil (concepto que bien a corresponderse con el de enfermedad de Alzheimer)...'la paciente no estaba posibilitada para los actos decisorios basados en el pleno conocimiento y voluntad que se requieren para otorgar testamento...'.

Por el contrario el Dr. Cristobal , que ratificó el juicio el informe emitido conjuntamente con el Dr. Hermenegildo , señala que la documentación aportada no es suficiente para afirmar la existencia de dicha dolencia; que los tests aportados únicamente determinan el grado de dependencia física, señalando que la intención y la voluntad la mantenía en diciembre de 2012, sin que en los informes se cite el tipo de delirio que tenía la causante, mostrando su extrañeza ante el hecho de que no se le prescribieran fármacos dirigidos a la demencia, en tanto si bien no son curativos, si son efectivos para retrasar sus síntomas. En este sentido indicó que el haloperidol, neuroléptico muy utilizado, únicamente estaba prescrito como tratamiento de rescate y si lo precisaba, empleándose habitualmente para tratar episodios psicóticos, agitación psicomotriz, delirio; mientras que el lexatin, que también tomaba la causante, se le prescribió para tratar el insomnio, reiterando que ninguno de dichos fármacos son específicos para tratar demencias. Asimismo descartaba que los tests practicados a la Sra. Petra contengan ítems representativos para valorar el estado volitivo de una persona. Llegaba a afirmar en su informe que 'para otorgar un testamento, no hace falta disponer de una gran integridad de las funciones mentales, sino que lo importante es saber qué bienes concretos se poseen y a quién o quiénes se quiere ceder los mismos. Muchos testamentos se efectúan en la última etapa de la vida, sin que un diagnóstico de demencia senil implique necesariamente una merma de la capacidad volitiva de la persona'. Descartaba que exista en el procedimiento documentación médica o informe que determine que la paciente sufría Alzheimer, ni tomara medicación para tal enfermedad, 'siendo la etiología de su demencia senil posiblemente debida al deterioro inherente a su edad avanzada', sin que exista evidencia de un deterioro rápido de la misma propio de esta enfermedad.

Sin embargo, no parece lógico pensar que una persona que necesita asistencia permanente para las actividades más básicas de la vida, otorgando en los tests realizados a la misma con preguntas básicas una puntuación muy baja, indicativa de un deterioro cognitivo severo (test Pfeiffer 8 errores sobre 10), tenga capacidad para decidir revocar un testamento en el que instituía herederas a su única familia, transmitiendo su patrimonio a una persona con la que apenas lleva dos años viviendo y a la que paga un sueldo por su asistencia.

Por otra parte, siendo patente las referidas contradicciones, tal vez hubiera tenido interés la declaración de la Dra. Socorro , que según la demandada era la neuróloga que trataba a la Sra. Petra , aunque no se cuenta con su manifestación en el procedimiento, ni tampoco con la historia clínica que la misma tuviera de la causante, constando en autos apenas un par de recetas en las que consta el nombre de la doctora, sin ninguna otra valoración o informe.

Por otra parte, tampoco las declaraciones del resto de los testigos que depusieron en autos, y que no son expertos, son concluyentes respecto a que la Sra. Petra estuviera capacitada en diciembre de 2012 para revocar su testamento anterior y otorgar otro en el que instituía heredera a la demandada.

Los testigos propuestos por la parte actora, Sra. Candida , de Fincas Hereu, la Sra. Justa , limpiadora de la escalera, o la Sra. Violeta , vecina de la finca, relatan un deterioro progresivo de la Sra. Petra , con manifestaciones tales como que se iba apagando, o que no se enteraba bien de las cosas, que estaba distante, o que estaba como ida, señalando incluso la Sra. Justa que la limpieza de la escalera la cobraba en casa de una vecina, quien le dijo que el dinero lo dejaba la sobrina, porque la Sra. Petra no se acordaba si le había pagado o no, o que siempre se contactaba con la sobrina para solucionar los problemas de la finca . Respecto al Sr. Jose Pedro que manifestó que los trabajos de lampistería que realizó en la vivienda de la Sra. Petra en diciembre de 2013 se los pagó su sobrina (la Sra. Petra falleció en enero de 2014), también es cierto que otros trabajos realizados por el referido industrial constan pagados directamente por la Sra. Petra .

Los testigos que propuso la parte demandada, Sr. Cristobal , camarero de un restaurante al que iba la demandada con la Sra. Petra con cierta asiduidad, Sra. Flor , y el Sr. Bernardino , vecinos de la Sra. Petra o la Sra. Tania , anterior asistenta de la Sra. Petra , transmiten una situación de la misma bastante menos extrema, señalando el Sr. Bernardino que la Sra. Petra estaba lúcida y sabía a quién quería dejar su dinero. Llegando a afirmar la Sra. Cristina , empleada de la Catalunya Banc, que Petra conocía su patrimonio y a quien se lo quería dejar, así como que era una mujer con carácter fuerte e ideas claras y que sufría cada vez que hablaba de su sobrina.

En todo caso, ni unas ni otras resultan concluyentes, siendo todas ellas de personas que mantenían con la causante una relación esporádica o de mera vecindad.

Es cierto que de la documental practicada en el procedimiento, parece desprenderse cierto distanciamiento en las relaciones de la causante con su sobrina. En este sentido consta un manuscrito, sin fechar, de la Sra. Petra , que no ha sido impugnado por la parte actora, en el que relata cómo se sintió engañada por su sobrina por cuanto entendía que ésta se había quedado con el dinero que la Sra. Petra tenía en Andorra, bajo la argucia de que si no tendría que pagar más impuestos; y a tal hecho parece responder que la sacara de sus cuentas en la Caixa ya en el año 2004, relatando la Sra. Cristina que la Sra. Petra le explicó el tema familiar, sacando a su sobrina de las cuentas por desconfianza y explicando que le habían robado su dinero en Andorra, y que por ello estaba muy triste y dolida, así como posiblemente la revocación del testamento que en favor de su sobrina tenía desde el año 1975 en el año 2007 (sin que conste acreditado en autos qué beneficios fiscales se podían obtener con ello por parte de los herederos, al estar prácticamente bonificada la sucesión de padres a hijos). Pero sin embargo, no existe nada en el procedimiento de donde pueda desprenderse la razón de revocar este último en el que instituía herederas a las hijas de su sobrina, a pesar de toda la desconfianza que pudiera tener respecto a la misma, designando a la persona que la atendió a cambio de un salario.

Tampoco de las manifestaciones de la empleada de la Notaría se pueda deducir cuál fue el análisis que sobre la capacidad de la causante realizó el mismo, admitiendo en todo caso, y según la doctrina citada, la valoración que el Notario hace acerca de la capacidad de una persona prueba en contrario.

Por lo demás, y a efectos de determinar si la causante tenía capacidad suficiente para entender y querer disponer de sus bienes en la forma en que lo hizo, nada acredita la declaración de la Sra. Tania , anterior asistenta de la causante, quien indicó que ésta le había dicho que pondría todo a su nombre si no la dejaba, no deja de ser una simple manifestación, de una persona que siguió manteniendo relación con la Sra. Petra después de dejar de trabajar para ella, visitándola al parecer con cierta frecuencia, que resulta insuficiente para acreditar que la causante tenía facultades volitivas en el momento de otorgar el testamento del año 2012.

Y si bien no se aprecia en el procedimiento la existencia de una actuación de captación de voluntad por parte de la demandada de forma clara, si resulta indiciario que el mismo Letrado a quien la demandada otorgó poder para gestionar sus asuntos tras el fallecimiento de la Sra. Petra , sea quien gestionó el testamento, sin que se haya acreditado una previa relación con la misma.

Y aunque las pruebas practicadas no acreditan que la Sra. Petra fuera una persona físicamente incapaz, los tests realizados a la misma concluyen que necesitaba asistencia de una persona para las actividades de la vida diaria, presentando un deterioro cognitivo severo, y aunque es cierto que conforme a las manifestaciones de la Sra. Cristina , empleada de Caixa Banc donde la causante tenía sus cuentas, la misma acudía al Banco, acompañada de la cuidadora, y contrataba y gestionaba su dinero, es cierto que tal actuación, como se recoge en la sentencia de instancia, no acredita una capacidad plena, en tanto normalmente es el propio Banco quien ofrece sus productos, limitándose los clientes a seguir las indicaciones que al efecto les proporciona el empleado en el que depositan su confianza.

Tampoco el hecho de que intervenida de un carcinoma en el año 2011 fuera la Sra. Petra quien firmara el consentimiento informado, es indicio claro de que la misma conservara sus facultades volitivas, como no lo es que ante una asistencia hospitalaria en el mes de abril de 2011, en la que se señalan los antecedentes de demencia senil, el test Glasgow que se practicó a la misma obtuviera una puntuación máxima (15), en tanto dicho test mide el nivel de consciencia, pero carece de valor para determinar las facultades volitivas que mantenía la causante.

En conclusión, del conjunto de la prueba practicada, otorgando un especial valor a la declaración del Dr. Abel , que durante años trató a la Sra. Petra , así como a la historia clínica de la misma, atendiendo al grado de deterioro físico importante en la testadora, derivado de su propia edad, 93 años a su fallecimiento, 92 en el momento de otorgar testamento, que la hacía precisar de la asistencia de un tercera persona para las actividades más elementales de la vida diaria, así como el diagnóstico de demencia senil de la misma desde hacía años, siendo una enfermedad de carácter progresivo, se ha de concluir, confirmando la sentencia de instancia, que la Sra. Petra carecía de capacidad en el momento de otorgar el testamento en fecha 5 de diciembre de 2012 lo que determina la nulidad del mismo.

CUARTO.- Costas.

La sentencia de instancia, aplicando el principio de vencimiento recogido en el artículo 394,1 de la Ley Procesal , impone a la parte demandada las costas del procedimiento, dada la total estimación de la demanda. Por su parte la apelante no impugna expresamente tal pronunciamiento, si bien interesa en el suplico de su recurso la íntegra desestimación de la demanda rectora de autos, con imposición de costas a la contraria.

Siendo cierto que el artículo 394 señala que las costas se impondrán a la parte que haya visto totalmente rechazadas sus pretensiones, el mismo precepto admite la posibilidad de que el tribunal no efectúe tal imposición cuando advierta que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos existen ciertamente dudas de hecho en orden a determinar si la demencia que padecía la Sra. Petra la incapacitaba o no para otorgar testamento, pues en estos supuestos las pruebas, como ha señalado el Tribunal Supremo no revelan una certeza absoluta, lo que determina que concluyamos que tales dudas aconsejan no efectuar imposición de las costas de instancia, ni las de esta alzada.

Esta Sala ya ha mantenido esta posición en otras resoluciones, entre otras, en Sentencia de 9 de marzo de 2015 , donde se planteaba la no imposición de costas a la recurrente que, de forma expresa no había impugnado tal pronunciamiento, descartando la posible incongruencia con base a lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2010 donde descarta la incongruencia con la siguiente argumentación:

'En consecuencia la sentencia impugnada no ha incurrido en las infracciones denunciadas por las siguientes razones:

1. En la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte.

2. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 LEC , pues éste solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC n.º 978/2004 ), pero no impide al órgano judicial la apreciación aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio.

3. No se ha vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] - manifestación en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias que se denuncia en el motivo- porque a la Audiencia Provincial se transfirió íntegramente lo que fue objeto de la primera instancia y en la sentencia impugnada se ha hecho uso de una facultad conferida al juez y no condicionada a la petición de las partes'.

Conforme a lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto al pronunciamiento de costas, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada ni las de primera instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción contra la sentencia de 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona , en el único sentido de no hacer imposición de las costas de instancia, ni de esta alzada a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Procede la pérdida del depósito constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.