Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1262/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158006427
Recurso de apelación 1262/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 38/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Leonor
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 71/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 38/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia - 19/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Leonor .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 16 de enero de 2015 por Leonor contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la anulabilidad por error en el consentimiento por falta de información en el proceso de contratación, del contrato financiero de orden compra de participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA, ahora CATALUNYA BANC, S.A., suscrito entre las partes en fecha 23 de agosto de 2010 por valor de 12.000 euros, y del contrato perfeccionado el 27 de junio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes , y, en su consecuencia, condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a restituir a Leonor la cantidad de DOCE MIL (12.000) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por la actora en el canje, y con devolución por Leonor de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia del referido contrato con cargo al mismo, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada .'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Jose Antonio Ballester Llopis.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El presente recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC SA que en síntesis interesa la desestimación de la demanda tiene por objeto el pronunciamiento de primer grado por el que se declara la nulidad de los contratos de Adquisición de Participaciones Preferentes con los efectos inherentes a dicha nulidad.



TERCERO.- Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 . Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos. Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, la naturaleza del producto , su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador de los adquirentes del producto que el banco ofertaba y no existe prueba del asesoramiento .

Admite de hecho la entidad financiera que le correspondía acreditar que la información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de la información transmitida y la condición de los minoristas, y después del asesoramiento del hijo de los demandantes. En este sentido por tanto, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de la orden de compra por parte de los clientes del banco sin que conste información precontractual alguna, sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre unos clientes de marcado perfil conservador sin especial conocimientos financieros, sin diversificación de riesgos y sin explicación Concurre por tanto error . En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable . En relación a la condición de los demandantes debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y con la categoría necesariamente asignada por CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) a los demandantes, éstos tenían en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas , la condición de clientes minoristas ( hecho no discutido) .

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis , ' a sensu contrario' , en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, la calificación del producto adquirido y que viene expuesta en el fundamento de derecho tercero. Se trata así de productos financieros complejos , por lo que , a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

En el caso de autos, CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) sostiene que suministró a lla actora información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ).

Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. La única prueba al respecto es la propia orden de compra que no describe los riesgos de la operación y la testifical del comercializador y no mero tramitador a la vista de las obligaciones asumidas en el contrato quien no acredita la transmisión verbal del verdadero riesgo de la compra de las obligaciones, todo y que en la orden de compra figura la expresión 'PERFIL PRODUCTE: AGRESSIU'.

El testigo D Aureliano manifiesta a)que es el Director de la oficina , b)que no advertía a los clientes de la posible pérdida de la inversión porque el testigo lo compara con la compra de acciones y manifiesta que si alguien les compra acciones de Repsol no se le dice 'oiga usted esto lo puede perder todo', 'porque sabe que las acciones las puede perder todas', 'es lo mismo', c)que el producto formaba parte del catálogo de la entidad y se ofrecía en función del perfil del producto En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados.Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a la hoy actora lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

(En el mismo sentido sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona de de 29 de octubre de 2014 secc 17 ª-, de 8 de mayo de 2014 -secc.24 - ......)

CUARTO.- La ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'.

'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario.

Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por la demandada de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes; y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad .

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

Alega la apelante que es imposible impugnar una norma administrativa, en el sentido de declarar la nulidad del canje de los títulos, para lo cual carece el juzgado de primera instancia de competencia funcional, aparte de que, en última instancia, la demandada cumplió con una norma administrativa de carácter imperativo, dada en virtud de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, un acto administrativo solo impugnable ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Y añade que lo mismo cabe decir de la posterior venta al FGD.

Sin embargo, como bien se precisa en el fallo de la sentencia recurrida, no se trata aquí de declarar la nulidad de la conversión obligatoria de los títulos en acciones de la demandada, como tampoco de la venta de las acciones al FGD, sino de que es declarada la nulidad de los contratos 'debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones

QUINTO.- Para determinar debidamente cuáles son los efectos de la nulidad hay que tener en cuenta que en estos supuestos se produce por disposición legal la íntegra restitución de las prestaciones -'restitutio in integrum'- y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital desembolsado por la adquisición de la deuda subordinada , teniendo en cuenta las ventas efectuadas más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la adquisición, precisando que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de las ventas efectuadas, ( art.1303 en relación al 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los rendimientos percibidos de la deuda subordinada y de los dividendos que, en su caso, haya producido tras su conversión en acciones de Catalunya Banc y hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada

SEXTO.- La plena ratificación recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts.

394 y 398 LEC )

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida.

Transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :