Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 357/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00071/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0012194
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001086 /2016
Recurrente: Paloma
Procurador: MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ
Abogado: MARIA FUENCISLA CIFUENTES CUENCAS
Recurrido: Pascual , MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Número 71/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 22 de febrero de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 357-2017 el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio
registrado bajo el número 1086-2016, siendo parte:
Como apelante , la demandante DOÑA Paloma , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio
en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 ,
representada por la procuradora doña María-Dolores Neira López, bajo la dirección de la abogada doña María-
Fuencisla Cifuentes Cuencas.
Como apelado , el demandado DON Pascual , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en
el lugar de DIRECCION001 , DIRECCION000 , portal NUM001 , escalera derecha, NUM003 , provisto
del documento nacional de identidad número NUM004 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre privación de patria potestad y supresión de régimen de visitas.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 24 de abril de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Dolores Neira en nombre y representación de doña Paloma contra don Pascual representado por el procurador don Luis Painceira, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DOÑA Paloma y Don Pascual sin expresa imposición de las costas procesales, y con las ss medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, a doña Paloma siendo la patria potestad compartida.

2.- En concepto de alimentos para los menores, don Pascual abonará a doña Paloma y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 190 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo, judo, pasantías y música.

3.- El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan, y en su defecto tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno: a) El padre podrá tener consigo a sus hijos fin de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 17 horas; los puentes, entendiendo como tales el lunes o viernes festivo se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que los restantes festivos corresponderán a aquel progenitor que no vaya a estar en compañía de los hijos menores el fin de semana siguiente al mismo.

b) En Navidad, los hijos pasarán con el padre desde el día 22 de diciembre hasta el 29 de diciembre en los años pares y del 30 de diciembre hasta el 6 de enero en los años impares.

c) En Semana Santa, del Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo en los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en los años impares.

d) Durante el periodo de vacaciones de verano, el padre disfrutará con su hija el mes de Julio los años pares, y el mes de Agosto los años impares.

4.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a doña Paloma , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la re solución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 4 61 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contra rio, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Paloma , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 30 de junio de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 11 de julio de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 357-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 31 de julio de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María- Dolores Neira López en nombre y representación de doña Paloma , en calidad de apelante, para sostener el recurso. No habiéndose personado don Pascual , el letrado de la Administración de Justicia acordó tenerlo por parte apelada no personada, y que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose aportado documentos con el escrito de interposición del recurso por doña Paloma en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 20 de octubre de 2017 se acordó admitir la incorporación de los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso por la representación de doña Paloma , sin perjuicio de su valoración, mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 13 de diciembre de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de febrero de 2018, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Pascual y doña Paloma contrajeron matrimonio en febrero de 1992. Tienen dos hijos, Nemesio , nacido en NUM005 de 2004, y Secundino , nacido en DIRECCION002 de 2012.

El último domicilio familiar radica en una vivienda alquilada sita en esta ciudad.

Los menos cursan estudios en un centro público.

Don Pascual está declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, percibiendo una pensión de 780,63 euros mensuales. Doña Paloma también está declarada en situación de Incapacidad Permanente Total, con una pensión de 398,71 euros.

En julio de 2016 don Pascual abandonó el domicilio familiar, residiendo desde entonces en una vivienda alquilada.

2º.- El 19 de septiembre de 2016 doña Paloma formuló demanda contra don Pascual solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, así como que se adoptasen las siguientes medidas: (a) Se le atribuyese la guarda y custodia de los hijos del matrimonio menores de edad, y que «la patria potestad continúe compartida» .

(b) La atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y a su madre custodia.

(c) La cantidad de 200 euros mensuales que don Pascual abonaría en concepto de alimentos para los hijos, y 50% de los gastos extraordinarios.

(d) El régimen de visitas flexible que acuerden los exesposos, y en caso de desacuerdo «fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.- La mitad de las vacaciones de verano, Navidades y Semana Santa».

3º.- Don Pascual contestó a la demanda manifestando su conformidad a la guarda y custodia con patria potestad compartida, atribución del uso del domicilio familiar, el régimen de visitas sería el que se acordase en cada momento, y ofrecía como alimentos 180 euros mensuales dados los gastos que tenía, y que estaba pagando el 50% de los gastos de judo, clases particulares y música, por un total de 80 euros al mes.

4º.- En el acto del juicio se llegó por las partes al acuerdo de atribución del uso de la guarda y custodia, uso del domicilio, 190 euros en concepto de alimentos, más el 50% de los gastos de judo, pasantías y música, y que las visitas serían las que se pactaran, advirtiendo la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que se impondría un régimen con carácter subsidiario; no se opuso el Ministerio Fiscal.

5º.- Se dictó sentencia en los términos acordados por las partes y aprobados judicialmente, que se recogen en el primer antecedente de hecho de la presente resolución. Contra dichos pronunciamientos se alza doña Paloma .



TERCERO .- Infracción de los artículos 90 y 170 del Código Civil .- En el primer motivo del recurso de apelación se cuestiona la sentencia apelada, aduciendo que infringe los citados preceptos, por cuanto en la actualidad se está tramitando diligencias previas de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, por episodios de maltrato de don Pascual hacia ella y hacia el hijo mayor. Todo ello para terminar solicitando que se revoque la sentencia apelada y se otorgue a la apelante la patria potestad en exclusiva.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Parece omitirse que en la demanda se solicitó expresamente que se atribuyese a la apelante doña Paloma la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, y que «la patria potestad continúe compartida» . Por lo que no puede menos que resultar sorprendente que ahora se solicite que se prive a don Pascual del ejercicio de la patria potestad.

2º.- En el acto del juicio celebrado el 6 de abril de 2017 las partes llegaron a unos acuerdos concretos sobre las medidas a adoptar, entre las que se incluía la atribución de la guarda y custodia. En ningún momento se cuestionó la procedencia de la patria potestad compartida.

3º.- Lo que se está alegando son hecho posteriores a la sentencia. La incoación de un procedimiento abreviado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en virtud de un informe elaborado por la Policía Local, donde doña Paloma declaró como perjudicada, y al parecer se ha citado a don Pascual como investigado.

Obviamente, no podía la sentencia apelada pronunciarse sobre esas diligencias y sus consecuencias. Ni puede hacerse ahora por esta Audiencia Provincial, sobre una mera declaración, sin constancia de más actuaciones, y estando en una fase inicial de la instrucción. En cualquier caso, su petición podrá dirigirla al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, quien adoptará las medidas procedentes para la salvaguarda de las víctimas de un ilícito penal, si hubiera lugar a ello.



CUARTO .- Infracción del artículo 94 del Código Civil , en relación al régimen de visitas .- En el segundo motivo del recurso, y con el mismo fundamento, se alega la supuesta vulneración legal de la sentencia apelada, al haberse establecido el régimen de visitas.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En la demanda se solicitaba un régimen de visitas muy similar al establecido de forma subsidiaria.

Las partes alcanzaron un acuerdo sobre medidas en el acto del juicio, incluyendo un régimen de visitas. Y así se aprobó judicialmente. La sentencia es plenamente coherente con las peticiones de las partes, y en modo alguno vulnera el precepto invocado.

2º.- Se aducen hechos posteriores a la sentencia, referenciándose un mero informe de una oficina municipal, así como la tramitación de unas diligencias penales, en una fase totalmente inicial, oyendo a la perjudicada, y cuando ni se le tomó declaración al investigado. Elementos que ni pudieron tenerse en consideración en primera instancia, ni ahora puede hacerse en la segunda. Cualquier petición sobre suspensión del régimen de visitas para la adecuada protección de los intereses de los menores deberá dirigirla, en su caso, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer.



QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Paloma , contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 1086-2016, y en el que es demandado don Pascual , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Paloma las costas devengadas por su recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0357 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0357 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito. Si se interpusieran recursos por doña Paloma , deberá en su caso acreditar que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, aportando copia de la resolución de la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-