Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 78/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2017 0000063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000020 /2017
Recurrente: Inés ,
Procurador: JUAN TORREBLANCA CALANCHA,
Abogado: VICENTE MIGUEL AGUERA AGUILERA AGUILERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 71/18
D. FEDERICO MORALES GONZALEZ
PRESIDENTE
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª ALICIA RUIZ ORTIZ
MAGISTRADOS
En MELILLA, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000020/2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 78/2018, en los que aparece como parte apelante, Inés , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JUAN TORREBLANCA CALANCHA, asistido por el Abogado D. VICENTE
MIGUEL AGUERA AGUILERA, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha, en nombre y representación de DÑA Inés contra Julián , en rebeldía procesal, y contra el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos, y sin haber lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales: 1. Que los hijos de la unión no matrimonial entre DÑA. Inés y D. Julián , llamados, Regina , nacida el día NUM000 de 2010 y Ovidio , nacido el día NUM001 de 2012, queden bajo la guarda y custodia de la madre , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2. D. Julián gozará del derecho a visitar a sus hijos menores de edad y tenerlos en su compañía en los términos siguientes a falta de cualquier otro acuerdo que alcanzaran los progenitores: ? Vacaciones de Semana Santa: Los años impares le corresponderán al padre, y los pares a la madre.

? Vacaciones de Verano: Los años impares le corresponderá al padre el mes de julio, y el mes de agosto a la madre, y los años pares, le corresponderá a la madre el mes de julio, y el mes de agosto al padre.

? Vacaciones de Navidad: Los años impares le corresponderá al padre desde el 22 al 31 de diciembre, y desde el 1 al 7 de enero a la madre, y los años pares, le corresponderá a la madre desde el 22 al 31 de diciembre, y desde el 1 al 7 de enero al padre.

? El padre podrán comunicarse con sus hijos por cualquier medio telemático o por correo ordinario cuando lo estimen conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de sus hijos y del progenitor con el que se encuentre. De igual modo, la madre podrá comunicar con sus hijos por cualquier medio de los expresados anteriormente en los periodos en los que las menores se encuentren en compañía del padre. Dicha comunicación deberá ser lo más amplia posible el día del cumpleaños de los menores.

? El régimen de visitas se verificará en la localidad de residencia de D. Julián , salvo que a otro acuerdo distinto llegaran los progenitores. A los gastos de desplazamiento de los menores contribuirán ambos progenitores, estableciéndose una proporción de contribución a tales gastos en un 60% Dña. Inés , y en un 40% D. Julián . En todo caso, ambos progenitores intentarán buscar el medio de transporte más adecuado y económico, valiéndose de los servicios de acompañamiento de menores de que disponen ciertos transportes para evitar gastos adicionales de traslado el progenitor hasta las localidades respectivas de residencia.

3. D. Julián en concepto de alimentos a sus hijos deberá abonar una cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) para las dos, pagaderos por meses anticipados. Estas cantidades serán revisables según I.P.C. e ingresadas en la cuenta que designe DÑA. Inés durante los cinco primeros días de cada mes, resultando exigibles desde la fecha de presentación de la demanda (15 de enero de 2017). Igualmente, deberá contribuir en el abono de un 50% de los gastos extraordinarios de las menores, entendiéndose por tales los que no son gastos periódicos o previsibles, y que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, teniendo con carácter general tal consideración los odontológicos y tratamientos bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica (todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado), clases de apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, no tiendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, comedor, libros, vestido, ocio, actividades extraescolares, excursiones, cursos de verano o campamentos etc.'

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha, en la representación acreditada de la actora interpuso recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia suplicando que se revoque la apelada en relación a su pronunciamiento sobre la pensión de alimentos y reparto de gastos de desplazamiento de los menores en el Régimen de visitas.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalando la audiencia día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que con declaración del divorcio de los litigantes y fija las medidas por las debe regirse el mismo, se alza en apelación la parte actora en impugnación de los pronunciamientos relativos a la cuantía la pensión alimenticia acordada y el reparto de gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre demandado recurrido.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba practicada en base a la declaración como hecho probado en la sentencia de instancia de percibir la actora recurrente una prestación o subsidio por importe de 426 euros, cuando lo cierto es que es mera solicitante de tal prestación, pero no beneficiaria de la misma, de modo que al tiempo de dictarse la sentencia todavía no le había sido reconocido el subsidio y por tanto no era perceptora del mismo, por lo que carece de todo ingreso económico.

Aún si se aceptara como cierto el hecho expuesto por la recurrente, la realidad factual sobre la que descansa la contienda vendría caracterizada por la ausencia de ingresos de ambos progenitores, similares expectativas de trabajo y semejante ocupación profesional.

De acuerdo con el hecho expuesto, la pretensión de la parte recurrente merece favorable acogida de manera parcial, exclusivamente con relación a la cuantificación de la pensión alimenticia.

Así definida la controversia, debe recordarse que la postura judicial respecto al reconocimiento de la pensión alimenticia de los hijos menores está orientada por el interés o beneficio de los hijos, dando plena vigencia al principio de 'favor filii', protección y asistencia a los menores que se contemplan en los artículos 24 y 39 de la Constitución y en la Declaración de los Derechos del Niño, siendo este derecho de alimentos de los menores prevalente a los de los padres. De aquí que adquiera un matiz público como proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1984 (RTC 1984120) y la del Tribunal Supremo de 2-12-1987 (RJ 19879174) expresivas de que la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo sino qué es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones de interés público.

En este marco, nuestra jurisprudencia afirma que en materia de pensión de alimentos a favor de los hijos existe un mínimo irreductible, de cuantía ajustada a las exigencias básicas de subsistencia, que viene a constituirse en obligación ineludible para los progenitores. Frente a esta pensión de mínimos vitales, la situación de paro o ausencia de ingresos no es obstáculo a su reconocimiento, atendido el hecho que se trata de una situación coyuntural y no definitiva, y que los progenitores deben hacer frente a dicha pensión incluso a pesar de que ello les pueda suponer un importante esfuerzo económico, en atención a la exigua cuantía de la pensión.

La sentencia apelada fija la cuantía de la pensión alimenticia por cada hijo en 75 euros en base a la ausencia de ingresos económicos del padre, cantidad que la recurrente considera insuficiente.

La doctrina emanada de las audiencias provinciales suele cuantificar la pensión alimenticia de mínimos entre 100 y 150 euros mensuales por hijo.

Es cierto que una cantidad similar a la establecida por la sentencia recurrida fue aceptada por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 para un supuesto parecido, en el que la parte recurrente no justificó la necesidad de una mayor pensión alimenticia a la establecida en la primera instancia.

Sin embargo, entendemos que esa cifra no satisface los mínimos vitales en la actualidad, atendida la realidad social y, desde luego, la obligación de la cónyuge custodio. Factores que aconsejan establecer una pensión de 150 euros por hija como más ajustada y proporcional a la necesidad mínima existencial de cualquier menor de edad comprendida entre los 5 y los ocho años, franja en la que se encuentran las dos hijas de los litigantes.



SEGUNDO.- Se impugna en segundo lugar el pronunciamiento relativo a la cuantificación de la contribución de los progenitores en los gastos de desplazamientos del menor para hacer efectivo el régimen de visitas establecido en favor del padre y que la sentencia de instancia fija en la proporción de un 60% a cargo de la madre y un 40% a cargo del padre.

Como se dijo la custodia de las hijas se otorga a la madre, ambos progenitores carecen de recursos económicos y, finalmente, la madre traslado su residencia junto a sus hijas desde Cáceres a DIRECCION000 .

En estas circunstancias entendemos que el reparto de los gastos entre los progenitores no es equitativo, sobre todo en consideración a la igual y limitada situación económica de ambos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos de residencia en poblaciones distintas de los progenitores cuando los ingresos de ambos progenitores son similares, ha optado por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor en atención al principio del reparto equitativo de las cargas en relación a los gastos de los viajes del menor para hacer efectivo el régimen de visitas establecido para con el progenitor no custodio ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 428/2018 de 23 de julio ).

Doctrina que es de aplicación al caso enjuiciado, pues consideramos que no puede penalizarse el ejercicio legítimo de la madre del derecho a fijar libremente su residencia y, de otro lado, si bien ambos progenitores no perciben ningún salario en el momento del juicio, los dos han desempeñado hasta fecha inmediatamente anterior trabajos de entidad parecida y sus expectativas de empleo deben entenderse similares.



TERCERO. -No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al tener por objeto el proceso una cuestión propia de separación o divorcio, circunstancia que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo en aplicación del artículo 394, al que se remite el artículo 398, ambos de la LECiv ., dadas las particularidades propias de esta clase de procedimientos, en donde concurren seria dudas de hecho.

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Torreblanca Calancha en nombre y representación de Dª Inés , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en el Juicio Verbal sobre medidas paterno-filiales, nº 20/17, debemos revocar y revocamos los pronunciamientos de dicha resolución relativos a la cuantía de la pensión alimenticia y gastos de desplazamiento de las menores, y en su lugar dictar acordar: Primero.-El demandado D. Julián en concepto de alimentos a sus hijas deberá abonar una cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) para cada una de ellas, pagaderos por meses anticipados.

Segundo.- Los gastos de desplazamiento de las menores derivados del régimen de visitas serán sufragados por ambos progenitores en idéntica proporción y partes iguales.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se acuerda la no imposición de las costas vertidas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber es firme.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.