Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 461/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000461/2016
NIG: 3501642120150017190
Resolución:Sentencia 000071/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000790/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Vicente
Testigo: Jose Ángel
Testigo: Carlos Miguel
Apelado: INVERSIONES SUMEQUE S.L.; Abogado: Javier Aythami Garcia Gonzalez; Procurador: Ana
Vanessa Molina Suarez
Apelado: Máquinas Opein S.L.; Abogado: Javier Aythami Garcia Gonzalez; Procurador: Ana Vanessa
Molina Suarez
Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Diego Joaquin Canales Tafur; Procurador: Elisa Colina Naranjo
SENTENCIA
SALA
Presidente
D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT
Magistrados
D. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
D. CARLOS VIELBA ESCOBAR (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2018
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
461/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera

Instancia nº10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 790/15) pendientes
ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil CAIXABANK S.A. representada
por la procuradora Sra Colina Naranjo y asistida por el abogado Sr Canales Tafur habiendo intervenido como
apeladas las mercantiles MÁQUINAS OPEIN S.L. e INVERSIONES SUMEQUE S.L. representadas por la
procuradora Sra Molina Suárez y asistidas por el abogado Sr García González, siendo ponente D CARLOS
VIELBA ESCOBAR, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimatoria de la demanda con fecha 12 de abril de 2016 .



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate es simple, determinar si por parte de la entidad apelante se pactó con la apeladas el no devengo de comisiones en los contratos de de depósito y administración de valores celebrados con las demandadas los días 26 de octubre de 2009 (Opein) y 25 de mayo de 2011 (Sumeque), por más que en ambos se fijara una comisión del 0,35% y que se comenzó a devengar desde el segundo segundo semestre de 2011 (hasta el mes de noviembre), mes en el que se retiraron los saldos de la entidad apelante.

Niega la entidad apelante, remitiéndose a los contratos, la realidad del pacto reconociendo la condonación de las comisiones anteriores al referido segundo semestre. Añadiendo además que las entidades apeladas no respetaron los acuerdos alcanzados pues en el mes de abril de 2011 las referidas mercantiles transfirieron el encargo de deposito y administración a otra entidad, cambio de entidad gestora que se hizo constar en dicho mes en los archivos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Partamos de un hecho que no es discutido que se desprende de la prueba testifical practicada a instancia de la entidad apelante, las comisiones se comenzaron a devengar en respuesta al cambio de entidad gestora.

Niega el recurso que este cambio se notificara, más, como señala la oposición al recurso, Caixabank se encontraba en condiciones, al haber sido publicado, de conocer este cambio, y a la vista de este conocimiento variar e informar su 'política de condonación', si bien por mucho que se quiera contextualizar, como dice el recurso, el documento 13 de la demanda, el mismo es suficientemente expresivo, 'a ustedes no se les va a cobrar por la custodia de los valores', como también es suficientemente expresivo el documento 6 de la demanda bajo el título 'Costes para Sumeque Capital Sicav' que en al apartado 'Costes de custodia Sicav' establece una comisión 'Sin coste'.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior que, como se antoja evidente, anuncia la desestimación del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 ), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE , ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración.

En nuestro caso el debate, como hemos anunciado, se suscita en la interpretación de los contratos de depósito y en este sentido nos dice la sentencia de la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de diciembre de 2017 'no se observa error alguno en la valoración de la prueba, ni infracción de la regla de interpretación de los contratos contenida en el art.1282 CC según la cual para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato , como tampoco de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, que en nuestro ámbito territorial expone el art.111-8 CCC : nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual .

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 diciembre 2010 señala lo siguiente: ' A) La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 , todas ellas mencionadas por la STS de 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 ).

Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC n.º 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz '.

Por otro lado se ha de señalar toda comisión, en cuanto parte de una cláusula de un contrato bancario, debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia, por así desprenderse de dos normas jurídicas fundamentales reguladoras de la disciplina de los contratos que nos ocupa, cuáles son: por un lado la vigente al tiempo de los hechos Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su artículo 48.2 exige que estos contratos se formalicen por escrito y que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes, aunque la sanción por el incumplimiento por parte del banco de estos requisitos no es la nulidad del contrato; así como, por otro lado, la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, que si bien no es aplicable al caso que nos ocupa al no poder ser consideradas las entidades apeladas consumidores.

Establecidas las anteriores premisas, la solución ofrecida por la sentencia de instancia resulta plenamente acertada. Como antes anunciamos el documento 13 establece de forma clara y diáfana el compromiso de la entidad de crédito, no aplicar comisiones, y este compromiso no resulta sino uno confirmación de lo que ya se estableció en la oferta reflejada en el documento 6, no sed trata de condonaciones (amen de que no se tratarían de condonaciones ocasionales como señala el recurso, sino que cada vez que devengaba su importe se repetía de inmediato) de comisiones, sino de un verdadero acuerdo de no cobrar comisiones.

Señala el recurso 'contextualizando' el repetido documento 13 que 'las actora unilateralmente y a su conveniencia modificaron las bases económicas y financieras que justificaban causalmente las relaciones jurídicas existentes entre los litigantes', habiendo encomendado aquellas la custodia de los valores en el mes de abril de 2011 a una tercera entidad. Como es de ver por los correos el acuerdo del no devengo de comisiones no se hace depender de la duración del contrato de gestión y depósito por lo que mal hablar, como tácitamente viene a sostener el recurso de obligaciones recíprocas. Por otro lado afirman las entidades apelante que la encomienda a Baninvest se notificó a Caixabank, comunicación que no se acredita, más resulta baladí, pues por un lado la apelante desde el mes de abril estaba en condiciones de conocer el traspaso a Baninvest, y además, una vez decidida (en reacción a esta decisión) al cobro de comisiones, debería haber informado a las apeladas de esta modificación de los acuerdos alcanzados, comunicación que no ha existido, amén de que, y como sed dijo al principio, el devengo de estas comisiones se efectuó como reacción al cambio de entidad depositaria.

Por último el recurso considera que las comisiones por importe total de 173,15 y 196,23 se devengaron como consecuencia de la compra venta de acciones (única a la que se refiere el 'contextualizado' documento 13, que 'ofertaba' un a rebaja al 0,10%, más viendo los apuntes efectuados estos no se refieren a compra venta de títulos.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la mercantil CAIXABANK S.A. por la procuradora Sra Colina Naranjo y asistida por el abogado Sr Canales Tafur frente a la sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria , la que se CONFIRMA en todos sus extremos, con la imposición de las costas a la parte apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C , debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.