Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 818/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00071/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2009 0001401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000818 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000812 /2016
Recurrente: Nicolas
Procurador: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA
Recurrido: Loreto
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: Mª ELENA FERREIRO RODRIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 71/18
En Vigo, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000812 /2016, procedentes
del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000818 /2017, en los que aparece como parte apelante, DON Nicolas , representado
por el Procurador de los tribunales, DON JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado DON
FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA, y como parte apelada, DOÑA Loreto , representado por el Procurador
de los tribunales, DON RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado DOÑA Mª ELENA
FERREIRO RODRIGUEZ, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Dº José Fernández González en nombre y representación de Dº Nicolas contra Dª Loreto representada por el procurador Dº Ricardo Estévez Cernadas y por ello, no procede modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio nº 123/2009 de fecha 8 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nicolas que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 22-02-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- La sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 123/2009 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , establecía en relación con la pensión de alimentos: ' Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos deen la cantidad de 220 euros mensuales para cada uno, que ingresará el actor, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designeal demandada (núm. 2080 0065 35 0000389322). Dicho Importe se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad '.

La demanda de modificación de tal medida pretende la reducción del importe de la pensión fijándola en la cantidad de 120 euros para cada uno de los hijos (es decir, un total de 240 euros mensuales).

La alteración de las circunstancias se contrae a la situación económica del progenitor obligado a la satisfacción de los alimentos (la referencia a las necesidades de los hijos se ha abandonado en el recurso) y, en torno a ella, se expone en la demanda que el actor se vio obligado a darse de baja como autónomo; que con fecha 31 de octubre de 2015 se vio en la obligación de dar por finiquitada su actividad profesional como representante-comisionista y que, desde entonces, se encuentra en situación de desempleo, sin que sea beneficiario de ninguna prestación o subsidio - dado que los autónomos no tienen derecho al paro, se dice - y vive del dinero que le prestan sus padres y su actual pareja.

Se invoca, por tanto, una situación de absoluta precariedad que, sin embargo, no se compadece con la situación que reflejan los datos que aporta el propio interesado y resultan de la actividad probatoria de litis. El demandante, al tiempo de presentar la demanda de modificación de medidas, venía abonando, entre otros gastos, la cantidad de 450 euros mensuales, como cuota de amortización correspondiente a un contrato de financiación de bienes muebles concluido con la entidad 'Santander Consumer Finance' y una suma de 627,22 euros anuales, como prima de la póliza de seguro, en la modalidad todo riesgo del turismo Audi 6 2.0 matrícula ....-LHG . Y a ello debe añadirse, el montante de los gastos precisos para subvenir a sus necesidades personales. Evidentemente, si no hay ingresos (tal y como el propio actor afirma en su demanda), resulta imposible que pueda asumir tales gastos y absurdo que, además, ofrezca abonar una cantidad en concepto de pensión alimenticia. Salvo, claro es, que efectivamente existan ingresos o que sea titular de un activo patrimonial suficiente. De hecho consta en las actuaciones que el actor, vendió, a medio de escritura pública de 16 de abril de 2014, a la entidad 'Manuel Colmenero e Hijos S. L. U.' una finca urbana situada en el núm. 102 de Sobreiro, por precio de 127.000 euros y por escritura pública 12 de noviembre de 2013, otra finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 a D. Amadeo , por precio de 50.000 euros. En suma, no se acredita que se haya producido una alteración de las circunstancias económicas del ahora actor, de carecer sustancial o de tal entidad que justifique la minoración de la pensión alimenticia de los hijos en 200 euros que, es en definitiva, la pretensión de la demanda.

Y tal criterio no se ve alterado por los hechos ocurridos con posterioridad, sino al contrario. Desde el mes de noviembre de 2016, ha venido percibiendo una prestación por subsidio de desempleo por importe de 426 euros al mes (aunque ya ha finalizado en octubre de 2017). Con fecha 23 de noviembre de 2016 ha vendido el turismo Audi 6 matrícula ....-LHG , por lo que ha dejado de abonar la cuota mensual del contrato de financiación y el seguro. Y, en fin, con fecha 28 de junio de 2016, ha suscrito un convenio reconociendo un débito de 114.377,70 euros, que se obliga a abonar en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa de una finca (en la que el actor tiene una titularidad indivisa del 37,05 %), por la que el adquirente ha ofrecido un precio de 490.000 euros.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Dº José Fernández González en nombre y representación de Dº Nicolas contra Dª Loreto representada por el procurador Dº Ricardo Estévez Cernadas y por ello, no procede modificar las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio nº 123/2009 de fecha 8 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nicolas que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 22-02-2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civilque, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEGUNDO.- La sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 123/2009 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , establecía en relación con la pensión de alimentos: ' Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos deen la cantidad de 220 euros mensuales para cada uno, que ingresará el actor, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designeal demandada (núm. 2080 0065 35 0000389322). Dicho Importe se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad '.

La demanda de modificación de tal medida pretende la reducción del importe de la pensión fijándola en la cantidad de 120 euros para cada uno de los hijos (es decir, un total de 240 euros mensuales).

La alteración de las circunstancias se contrae a la situación económica del progenitor obligado a la satisfacción de los alimentos (la referencia a las necesidades de los hijos se ha abandonado en el recurso) y, en torno a ella, se expone en la demanda que el actor se vio obligado a darse de baja como autónomo; que con fecha 31 de octubre de 2015 se vio en la obligación de dar por finiquitada su actividad profesional como representante-comisionista y que, desde entonces, se encuentra en situación de desempleo, sin que sea beneficiario de ninguna prestación o subsidio - dado que los autónomos no tienen derecho al paro, se dice - y vive del dinero que le prestan sus padres y su actual pareja.

Se invoca, por tanto, una situación de absoluta precariedad que, sin embargo, no se compadece con la situación que reflejan los datos que aporta el propio interesado y resultan de la actividad probatoria de litis. El demandante, al tiempo de presentar la demanda de modificación de medidas, venía abonando, entre otros gastos, la cantidad de 450 euros mensuales, como cuota de amortización correspondiente a un contrato de financiación de bienes muebles concluido con la entidad 'Santander Consumer Finance' y una suma de 627,22 euros anuales, como prima de la póliza de seguro, en la modalidad todo riesgo del turismo Audi 6 2.0 matrícula ....-LHG . Y a ello debe añadirse, el montante de los gastos precisos para subvenir a sus necesidades personales. Evidentemente, si no hay ingresos (tal y como el propio actor afirma en su demanda), resulta imposible que pueda asumir tales gastos y absurdo que, además, ofrezca abonar una cantidad en concepto de pensión alimenticia. Salvo, claro es, que efectivamente existan ingresos o que sea titular de un activo patrimonial suficiente. De hecho consta en las actuaciones que el actor, vendió, a medio de escritura pública de 16 de abril de 2014, a la entidad 'Manuel Colmenero e Hijos S. L. U.' una finca urbana situada en el núm. 102 de Sobreiro, por precio de 127.000 euros y por escritura pública 12 de noviembre de 2013, otra finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 a D. Amadeo , por precio de 50.000 euros. En suma, no se acredita que se haya producido una alteración de las circunstancias económicas del ahora actor, de carecer sustancial o de tal entidad que justifique la minoración de la pensión alimenticia de los hijos en 200 euros que, es en definitiva, la pretensión de la demanda.

Y tal criterio no se ve alterado por los hechos ocurridos con posterioridad, sino al contrario. Desde el mes de noviembre de 2016, ha venido percibiendo una prestación por subsidio de desempleo por importe de 426 euros al mes (aunque ya ha finalizado en octubre de 2017). Con fecha 23 de noviembre de 2016 ha vendido el turismo Audi 6 matrícula ....-LHG , por lo que ha dejado de abonar la cuota mensual del contrato de financiación y el seguro. Y, en fin, con fecha 28 de junio de 2016, ha suscrito un convenio reconociendo un débito de 114.377,70 euros, que se obliga a abonar en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa de una finca (en la que el actor tiene una titularidad indivisa del 37,05 %), por la que el adquirente ha ofrecido un precio de 490.000 euros.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Fernández González, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, y para la Sala Primear del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.