Sentencia CIVIL Nº 71/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 581/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000581/2017
NIG: 3802342120160006728
Resolución:Sentencia 000071/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000743/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: BANCO SANTANDER S A; Abogado: Francisco Javier Garcia Sanz; Procurador: Luisa Maria
De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera
Apelante: Cirilo ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante: Olga ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
CUATRO DE LA LAGUNA, en los autos núm. 743/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre
resolución de contrato de compra, y daños y perjuicios y promovidos, como demandante, por DON Cirilo
y DOÑA Olga , representados por la Procuradora doña Gabriela Domínguez González y dirigidos por laS
LetradoS doña Laura Cabrera Sigut y doña Nayra Ramos Rivero, contra la entidad BANCO SANTANDER
S.A., representada por la Procuradora doña Luisa María Navarro González de Rivera y dirigida por el Letrado

don Francisco García Sanz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente la Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Pilar Olmedo López dictó sentencia el diecinueve de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.ª Gabriela Domínguez González en nombre y representación de D. Cirilo y de D.ª Olga y absuelvo de los hechos del presente procedimiento a Santander SA con expresa condena en costas a la parte actora. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dada la naturaleza del asunto y extensión de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto, por estimar la juzgadora que la acción ejercitada, de anulabilidad en relación con el contrato de compra de valores de la demandada, por concurrir error en el consentimiento, en el objeto y dolo omisivo, ha caducado. Razona la juez a quo que el inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, se produce en el momento de su consumación, tal y como viene declarando el Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de 12 de enero de 2.015 ) Y, dado que la consumación en este caso se produjo el 4 de octubre de 2.012, momento del canje obligatorio de los valores del Banco Santander y la demanda se interpuso en fecha 14 de octubre de 2.016, la referida acción ha caducado.

También rechaza la juez a quo la pretensión acumulada en la demanda de indemnización 'por comportamiento inadecuado' del banco, que se habría concretado en la falta de información por parte de la entidad, al entender que no es un incumplimiento contractual propiamente dicho (es un acto u omisión anterior a la suscripción del contrato), de los que permitía la indemnización solicitada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.124 C.C .



SEGUNDO.- Contra esta resolución se alza la parte actora solicitando la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de su demanda.

En cuanto a la caducidad, alega la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de la propia sentencia de 12 de enero de 2.015 , en la que se pone d manifiesto que la complejidad de los actuales contratos bancarios, financieros y de inversión, facilitan el error en el consentimiento, y que por ellos en tales casos 'no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio simple se tratara (...)' expone que en el espíritu y naturaleza del art. 1.301 C.C . esta el cumplimiento del tradicional requisito de la acto nata, conforme al cual 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

Sobre esta base la apelante hace dos precisiones, entendiendo que la juez a quo ha incurrido en error al establecer tanto la fecha de inicio del plazo de caducidad como la de interposición de la demanda.



TERCERO.- Revisadas las actuaciones, con especial atención a los documentos 1 de la demanda y 17 de la contestación, resulta que la adquisición final efectiva de los valores del banco, ascendente a 60.000 Euros, tuvo lugar en fecha 10 de octubre de 2.012, por más que el canje estuviera previsto para el anterior día 4 (fecha en que los actores aún tenían valores Santander), que es el que toma en consideración la juez de primera instancia. Fue en ese momento en el que los clientes pudieron conocer el perjuicio que les había irrogado la operación, ya que, habiendo invertido en valores 60.000 euros, las acciones por las que se canjearon, sumando las de titularidad de los dos, solo llegaban al importe de 27.158,34 euros.

La demanda, según resulta del resguardo telemático, fue presentada el día 10 de octubre de 2016.

Los plazos de caducidad son plazos sustantivos, no procesales, lo que supone que en su cómputo no se excluyen los días inhábiles ni el mes de agosto, no resultando aplicable el art. 182 L.O.P.J ni el 133 L.E.C ., debiendo estarse a lo dispuesto en el art. 5º C.C . (S.S.T.S. de 18-6-1986, 1-11-1994 o 10-11-2004, entre otras) Tratándose de uh plazo fijado por años, se computará de fecha a fecha, quedando excluido el día inicial ( S.T.S. de 25-9-2001 ). Por tanto hay que concluir, con la apelante, que su acción no ha caducado, pasándose así al examen del fondo del asunto.



CUARTO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver recursos sobre la misma materia.

Así en la sentencia de 27 de julio de 2.015 , con remisión a la de 30 de abril de 2014 (rollo de apelación núm. 560/2013), en la que se señalaba lo siguiente: '

SEGUNDO.- 1. El funcionamiento del instrumento financiero suscrito entre las partes y comercializado en su día por la demandada bajo la denominación 'Valores Santander' ha sido extensa y detalladamente explicado por las partes (en la demanda y contestación, así como en el recurso y en su oposición) y por la sentencia apelada, de manera que no es necesario hacer aquí un nuevo análisis detenido del mismo; basta con resaltar, a los efectos de la decisión del recurso, que su definición técnica puede ser algo compleja pero se puede describir como un empréstito tomado o solicitado por el Banco a sus clientes, representado por títulos negociables (bonos convertibles en acciones a su vencimiento), por importe de 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN; se ofrecía un interés del 7,50 TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después hasta su vencimiento en octubre de 2012, momento en que se haría efectiva la conversión más una prima del 16%.

2. Se trataba pues y en principio, de un producto atractivo para el cliente por el interés que ofrecía (y por la prima final) pero cuyo resultado se encontraba condicionado por el carácter convertible de los bonos ya que a su vencimiento no se devolvía el capital invertido sino acciones del propio Banco, y no acciones a la cotización de mercado en ese momento (en el del vencimiento) sino al precio ya establecido de antemano en el contrato; la particularidad radicaba, en función de esa circunstancia, en que si las acciones caían (y no parece descartable que los estudios financieros de una entidad bancaria de la magnitud de la demandada así lo previeran) el cliente adquiría acciones sobrevaloradas con pérdida del dinero, como efectivamente así ocurrió, pues el canje se marcó en 12,96 euros la acción cuando la cotización de la acción se encontraba marcaba en un precio sensiblemente inferior, lo que a la postre se tradujo en pérdidas notables (alrededor del 32 %, tras deducir de las pérdidas brutas los intereses percibidos).

3. Como fácilmente se advierte el riesgo de la operación (de la financiación de la compra del Banco holandés por la demandada) se trasladó por el Banco al cliente; es decir y a la vista de lo expuesto cabría definir el producto como un préstamo al Banco de Santander para que comprara acciones de otro Banco a cambio de unos intereses periódicos altos asumiendo el riesgo indirecto del accionista, de modo que la demandada adquirió ese otro Banco pero soportando las pérdidas de la operación sus clientes. Por lo demás, se trataba no ya de un3 producto de riesgo bajo o mediano (o 'amarillo', en la clasificación de la entidad bancaria) sino de un alto riego por los elevados niveles de volatilidad de las acciones a cuya cotización se supeditaba el canje y, en definitiva, el resultado de la inversión y de la operación.

4. Naturalmente, tal operación exigía una información precisa y exacta de esa consecuencia ajustada además al perfil del cliente, porque de lo que se trataba era, en definitiva, de asumir el riesgo de un producto que incluía elementos con elevados niveles de volatilidad (las acciones) pero que se solapaban a través de una operación compleja que nada tiene que ver con una simple adquisición de acciones fácilmente comprensible aunque con un alto riesgo. Es decir y como ya ha señalado en otras ocasiones esta Sección, la complejidad de una operación financiera no está totalmente correlacionada con el mayor o menor nivel de riesgo potencial, sino con su contenido y estructura, pues por ejemplo las acciones del Ibex incluyen un alto nivel de riesgo pero integran un producto fácilmente compresible y asequible a cualquier persona aunque no tenga formación financiera. En el presente caso, sin embargo, se enmascaraba o articulaba esa operación fácil de comprender (es decir, la inversión mediante la compra de acciones con la asunción del riesgo correlativo) a través de un instrumento indudablemente complejo (basta con leer el tríptico de la operación para advertir esa complejidad sobre todo para una persona con la formación de la actora) con el ofrecimiento de un interés inicial alto por medio de bonos como medio para hacer atractivo el producto y una prima final'.

En función de lo expuesto puede ser y es esencial a los efectos de la decisión del fondo del recurso determinar si esa información se le ofreció por la entidad actora a la demandante con la claridad suficiente (es decir, si se le dijo que asumía el riesgo de las acciones y que, en definitiva y en palabras llanas, 'jugaba' a la bolsa) y, por otro lado, si la operación se ajustaba al perfil inversor de la actora.



QUINTO.- Al margen de las consideraciones anteriores sobre la significación del producto, considera la Sala que también debe hacer una serie de precisiones sobre determinados aspectos relacionados con la cuestiones que se plantean en la litis y en el recurso, en concreto, sobre la normativa aplicable y su interpretación en función del momento en el que se desarrolló y concertó la operación (septiembre-octubre de 2007), sobre la prueba y la obligación o carga de acreditar los hechos básicos de las pretensiones de una y otra parte, y, finalmente, sobre la jurisprudencia o decisiones de otros Tribunales en la materia.

Comenzando por este último aspecto hay que señalar que, en efecto, la mayor parte de las decisiones judiciales recaídas sobre la comercialización de este instrumento (Valores Santander) ha sido favorable a la entidad bancaria; han existido alguna resoluciones de Juzgados de 1ª Instancia a favor de los clientes al entender que habían incurrido al contratar en error en el consentimiento, pero con posterioridad han sido revocadas en apelación; la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, hasta donde tiene conocimiento esta Sala, se ha venido decantando por la desestimación de este tipo de demandas, y solo esta Audiencia (tanto la Sección 3ª -sentencia de 24 de enero de 2013 - como esta misma Sección 4º -sentencia de 24 de febrero del presente año-) ha estimado pretensiones similares.

La vía administrativa, sin embargo, no ha sido tan favorable para la demandada. Es notorio y se han publicado en el Boletín Oficial del Estado (de 17 de febrero de 2014) las resoluciones de la CNMV en las que se le imponen sendas sanciones millonarias relacionadas con el producto objeto de autos, en concreto de diez millones de euros por la comisión de la infracción grave tipificadas en el art. 100.t) de la LMV vigente con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión 'Valores Santander', y de seis millones novecientos mil euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 99.z) de la LMV, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander S. A. y su clientela respecto del mismo. Hay que advertir, no obstante, que tales resoluciones son únicamente firmes en dicha vía y que pueden ser revisadas y dejadas sin efecto en la jurisdicción contencioso-administrativa si es que se han impugnado en esta vía.

En realidad, ni aquella jurisprudencia ni estas resoluciones administrativas tienen eficacia determinante en este procedimiento, pues, en definitiva, hay que advertir que no cabe establecer criterios generales de solución porque las circunstancias de cada caso son y pueden ser muy diferentes, con unas condiciones muy distintas sobre el tipo de información suministrada y sobre el grado de conocimiento y comprensión del producto por el cliente en función de su formación y perfil. Así por ejemplo y por citar algunas de las más recientes sentencias de otros tribunales, la de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de marzo de 2015 contempla un supuesto en el que los demandantes era inversores asiduos de acciones Santander con riesgo de volatilidad semejante al de los Valores Santander, que estaban destinados a convertirse en acciones; la sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca de 11 de Febrero también de 2014 trata de un supuesto en el que la entidad demandante 'no tiene la condición de minorista y/o consumidor, sino encuadrada en otras sociedades que, además de financiar a clientes propios, operaba financieramente con la demandada, en el ámbito de su actividad negocial, con un administrador avezado en operaciones crediticias y una dilatada experiencia'; o, en fin, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de enero de 2014 en la que se alude a que el representante de la entidad actora era 'administrador y apoderado en numerosas sociedades distintas, que seguía con interés las operaciones realizadas por sus empresas y que tuviera gran conocimiento del funcionamiento del mercado financiero y bancario'. Y como más adelante se verá poco o nada tiene que ver las circunstancias de esos casos con las del presente.

En nuestra sentencia ya citada de julio de 2.015, a este respecto, se dice lo que sigue 'En realidad, se puede distinguir distintas situaciones, pues no es la misma la de aquellos clientes que por su preparación y formación financiera y en función de la información que se les suministró, sabían lo que adquirían y en lo que invertían, con el riesgo que implicaba la operación; que la de aquellos otros que no eran totalmente conscientes del significado de la operación aunque podían advertir que no eran simples depósitos a plazo fijo, o, finalmente, la de los demás que, debido a su escasa formación y a la deficiente información recibida por el banco, desconocían realmente el producto que suscribían y el riesgo que asumían.

Resulta claro que en el primer caso no hay ningún error que vicie el consentimiento e invalide el contrato y con la misma claridad aparece que en el tercer supuesto se produjo un error sustancial e invalidante de la operación, mientras que las dudas pueden surgir en el segundo caso en el que ya habría que obtener una u otra conclusión en función de las circunstancias más específicas del caso'.

En lo que se refiere a la prueba de los hechos de la pretensión parece conveniente advertir que si bien la prueba del error corresponde a la parte que lo alega ( art. 217 de la LEC ), la obligación de prestar la información fiel y exacta de la operación corresponde a la entidad financiera y es ésta a la que compete acreditar, por su posición en el contrato y por razón del principio de la disponibilidad y facilidad de la prueba ( art.

217.7º de la LEC ), el cumplimiento de dicha información; y será el contenido de la información suministrada y efectivamente acreditada la que, en gran medida, pondrá de manifiesto la concurrencia o no del error alegado en la medida en que una información inexacta o no ajustada a la significación real del producto, ha podido generar una representación errónea en el cliente sobre las condiciones de éste, que implica un error sustancial (sobre la causa del negocio integrada por los motivos causalizados del contrato, como ya ha señalado esta Sección en resoluciones anteriores que cita la apelante) con fuerza suficiente para anular el contrato.

Por otro lado parece conveniente resaltar que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes en caso de que resulten dudosos.

En lo atinente a la normativa vigente en los prolegómenos y en el momento de la6 suscripción de la operación (de difícil determinación en cuanto a su fecha exacta, pues el documento que la refleja no tiene tal fecha, irregularidad que no parece que deba beneficiar a quien la propició y que según denuncia la apelante obedece a un fin preconcebido), no se había transpuesto a nuestro ordenamiento la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril), pero ya había transcurrido un período de dos años desde su publicación con lo cual y aunque en las relaciones horizontales entre particulares no fuera directamente aplicable, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- (sentencia Marleasing de 13 de noviembre de 1990 entre otras) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria.

Aparte de lo anterior, el art. 79.bis de la LMV, en su redacción vigente en dicho momento y anterior a la reforma derivada de la transposición de la Directiva mencionada, ya imponía a las entidades de servicios de inversión la obligación de una información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes, información que, en el caso de instrumentos financieros, debía incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos; también aludía a la necesidad de obtener o recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes con el fin de recomendar el producto o evaluar si era adecuado para el cliente. Por lo demás, también regulaba el conflicto de intereses entre los clientas y las entidades de servicios en el art. 70.quater de la misma Ley.'

SEXTO.- De acuerdo con lo dicho, y en lo que se refiere a los conocimientos y experiencia del cliente (a los que ya aludía el art. 79 bis de la LMV en su redacción en vigor en el momento de la contratación pero que deben interpretarse en los términos señalados por la jurisprudencia citada del TJUE) necesariamente hay que reparar que, como se alega, los actores formaban un matrimonio sin formación especial (ella ama de casa y él con estudios primarios) de edad avanzada (casi setenta años en el momento de la suscripción del contrato), dedicados a la agricultura, residentes en una zona rural de la isla de Tenerife, habiendo sido declarado incapaz D. Cirilo por la Seguridad Social, estando en vías de iniciarse el expediente de incapacidad permanente tras agotarse en fecha 10 de julio de 2.007 los doce meses de incapacidad temporal; la escasa formación es la propia en razón de su edad, muy elemental durante la época de su infancia y juventud en la zona en la que residían), de todo lo cual hay que deducir razonablemente que carecían de los conocimientos más básicos en materia financiera.

En tales circunstancias, análogas a las contempladas en el supuesto resuelto en la sentencia de 5 de julio de 2.015 repetidamente citada y en otras varias, no deja de ser un argumento retórico, incluso falaz, que los actores pudieran percatarse del significado y alcance financiero de la operación, de su naturaleza y de los riesgos que entrañaba, con la sola información contenida en el folleto explicativo al que el banco hace referencia y que estaría accesible en la web de la CNMV, ni tampoco con la entrega (negada por los demandantes) del tríptico aportado por la demandada como documento n.º 6; como también se señaló en la sentencia antes citada de este Tribunal, tal documento, por mucho que se pretenda presentar su contenido como una explicación clara del producto, tampoco se encuentra redactado en término tales que pudiera ser suficiente, por sí mismo y por si solo, para ofrecer un información sencilla que pudiera ser comprendida por los clientes dada su formación y experiencia; basta una somera lectura del mismo para percatarse de que en función de los términos en que está redactados, no es fácilmente comprensible para una persona de formación media (incluso este Tribunal, que carece de conocimientos técnicos financieros especializados, de no haber obtenido las explicaciones del producto a través de los escritos de alegaciones de las partes en el proceso, habría tenido alguna dificultad para comprender su exacta significación con la sola lectura de tal documento) y percatarse de todos los riesgos de la operación, sobre todo en función de determinadas condiciones (como por ejemplo, la relativa al precio del canje y conversión de los bonos). Basta con examinar los términos en los que se encuentran redactados los ejemplos de los escenarios posibles para comprobar esa dificultad, sobre todo si el lector es una persona de escasa formación.

En lo atinente a la información facilitada contractual no hay prueba cabal sobre la misma; en todo caso, como ya se dijo, no se puede llegar a la convicción de que se proporcionara una información fiel y exacta de la operación en términos comprensibles para una persona de la formación y experiencia de los actores, pues éstos ni por su nivel de formación, ni por su profesión se le puede atribuir una experiencia suficiente para conocer y comprender un producto que entrañara alguna dificultad para su comprensión; ni la declaración testifical de la nuera de los actores, ni tampoco la declaración de la directora de la sucursal bancaria (que no tuvo ninguna relación directa con los actores y cuyo testimonio lo que refiere es el estándar de la conducta seguido en la comercialización del producto,8 que no tiene porqué ser el que se siguiera con aquéllos), permiten afirmar que se diera tal información sino más bien lo contrario (así se infiere de la declaración de la nuera de los actores, valorada teniendo en cuenta también ese parentesco que no le resta toda eficacia - art.

376 de la LEC -), y esa falta de prueba debe ponerse en relación, en cuanto a sus consecuencias, con el hecho de que la obligación de probar ese hecho (haber prestado la información precisa y adecuada) corresponde a la demandada. Por otro lado y aun no siendo de aplicación la directiva MIFID, la entidad demandada, con los datos de que disponía en la sucursal y visto la experiencia de los actores, debería de haber evaluado si el producto era adecuado para el cliente, y desde luego no parece que lo fuera.

Respecto de la información contenida en la documentación del contrato (que la parte demandada consideró suficiente), el único documento suscrito por la demandada fue la orden de suscripción por el importe de 60.000 euros en 'Valores Santander', pero en el que no aparece ninguna de las características de la operación, limitándose a expresar, por un lado, que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia (...) así como que 'manifiesta haber recibido y leído... el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV...' y que 'asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba...'.

Esta última mención en el documento no deja de ser más que una fórmula estereotipada que no tiene ninguna significación por sí misma, sobre todo en este caso en el que dada la formación y experiencia de los actores, no parece que contaran con los conocimientos financieros suficientes para como para hacer una análisis propio de los riegos de una operación de la complejidad como la que la concertada conllevaba (ni, por tanto, la suscripción de tal documento con esa mención es determinante de la asunción de unos riesgos conocidos o suficientemente explicados), de manera que tal mención únicamente tiene virtualidad en función de la información previa, fiel y exacta, que hubiera recibido, pues hay que concluir en que, en todo caso, los clientes carecían de elementos suficientes de juicio para hacer un análisis propio.

Esa información podría ser la que figuraba en el tríptico al que se hace mención en el documento de la orden de suscripción, en el que se recoge que se hace entrega del mismo a la actora, pero ya se ha señalado, las características del documento y su insuficiencia a esos efectos en función del perfil y condiciones de los clientes.

Por consiguiente, la información adecuada únicamente pudo ser la que verbalmente se le ofreciera por el gestor del Banco que contactó con la actora para ofrecerle el producto, pero sin embargo no consta que dicha información fuera clara y suficiente No se puede concluir, por tanto y en definitiva, en la prueba rigurosa y cierta de que el Banco ofreciera una información clara, fiel y exacta del producto, que recogiera tanto las ventajas como los riesgos e inconvenientes en términos tales que pudiera ser comprensible para una persona con la formación de los actores y así formar un criterio con suficientes elementos de juicio para poder consentir el contrato que le ofrecía el Banco; y es ante esa ausencia o falta de prueba ante la que operan, como se ha señalado, las reglas sobre la obligación y carga probatoria en9 virtud de las cuales es la parte que viene obligada a acreditar el hecho (en este caso, la información) la que debe correr con las consecuencias del vacía probatorio.

Por lo demás, hay que insistir también en que el perfil inversor de los actores, por sus circunstancias personales, debía considerarse conservador, cuando el producto ofrecido y que suscribieron era un instrumento de riesgo elevado por la alta volatilidad de las acciones a cuyo valor se referenciaba el canje por tratarse de obligaciones convertibles; con la suscripción del nuevo producto los actores asumían un producto de riesgo en el que, como alegan, invertían la práctica totalidad de su ahorros de toda la vida que tenía depositado en el Banco y que nada tenía que ver con su perfil.

SÉPTIMO.- Sobre la base expuesta, aparece con claridad, a entender de la Sala, la concurrencia del error como vicio del consentimiento con fuerza para anular el contrato. Como ha señalado esta Sala, en concreto en su sentencia de 14 de marzo de 2014 en un caso similar (se trataba del instrumento financiero 'SEGURO INVESIÓN BOLSA-INFLACCION II' comercializado por una aseguradora del grupo de la demandada) y con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de enero también de 2014), es cierto que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de este deber, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos de inversión con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Y en este caso (como en el de las sentencias citadas) el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente que contrata no recibió esta información y fue al vencimiento de la operación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al producto.

De este modo, el deber de información presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato.

Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Por lo demás, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad demandada estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

OCTAVA.- Por ello procede estimar el recurso, y por tanto la demanda, concretamente en relación con su pretensión principal, nulidad del contrato, con las consecuencias legales inherentes.

En materia de costas, no procede hacer declaración alguna respecto de las causadas en esta alzada ( art. 398.2º L.E.C .)

Fallo

Estimando el recurso formulado por la representación de D. Cirilo y Dª Olga contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n º 4 de La Laguna en el juicio ordinario seguido al n.º 743/16, dejando esta resolución sin efecto y haciendo las siguientes declaraciones: Se estima la demanda interpuesta por los aquí recurrentes, declarando la nulidad, por consentimiento viciado por error, del contrato suscrito entre las partes litigantes en septiembre de 2.007, respecto de 'Valores Santander', que ha sido objeto de este procedimiento.

No procede declarar la caducidad de la acción Se condena al banco Santander a restituir a los demandantes la suma de 60.000 euros, con la correspondiente deducción de los intereses y dividendos percibidos por los actor, más los intereses legales desde la fecha de ingreso.

Se imponen las costas generadas en la primera instancia a la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.