Sentencia CIVIL Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 107/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 71/2019.-
Iltmo. Sr.:
DON VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro
Autos: Juicio Verbal 222/15
Rollo nº 107
Año 2018
En Córdoba, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida como Tribunal unipersonal por
el Magistrado D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2-1º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por Gerardo
, representado por el procurador Sr. Gutiérrez Villatoro y asistido de la letrada Sra. Arjona Borrero; siendo
parte apelada COFIDIS, SA. SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por la procuradora Sra. Montes Cecilia
y asistido de la letrada Sra. Alemany Castell.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 11 de abril de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro el 11 de abril de 2016 en los autos de juicio verbal nº 222/2015, cuya parte dispositiva establece: 'Estimar la demanda interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Juan José Martínez Cervera en nombre y representación de COFIDIS, S.A., petición inicial de procedimiento monitorio contra D. Gerardo condenando a este último a que abono a la primera la cantidad de 4.556, 20 más intereses legales y costas. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Gerardo en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Apreciándose la posible existencia de cláusulas abusivas, se concedió un trámite de audiencia a las partes, que efectuaron por escrito.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro en los autos de juicio verbal nº 222/2015. La sentencia estima la demanda y condena al demandado al pago de 4.556#20 euros, intereses legales y costas. Se funda el recurso en: a) amortización del crédito de 2006; b) ausencia de título respecto de la reclamación ulterior a aquél; c) el carácter usurario de los intereses; y d) la existencia de un contrato de seguro. Junto a ello, este Tribunal ha planteado de oficio el posible carácter abusivo de la estipulación relativa a gastos.



SEGUNDO: AMORTIZACIÓN Y AUSENCIA DE TÍTULO.

Los dos primeros motivos del recurso deben ser analizados conjuntamente, pues se sustentan en los mismos hechos. Según el recurrente, en junio de 2006 suscribió un préstamo con la actora, que fue íntegramente abonado el diciembre de ese año, negando negocios jurídicos posteriores con la actora.

Tal motivo no puede ser estimado. Las partes no suscribieron un contrato de préstamo, sino una línea de crédito, tal y como resulta de la condición general 1 del contrato, aportado con la solicitud de procedimiento monitorio. Las disposiciones de crédito autorizado podría hacerse con una simple solicitud de transferencia (condición general 2). Por tanto, no era necesario un nuevo negocio jurídico para que el demandado pudiera disponer de fondos de la actora.

En relación con ello, pueden surgir dudas de las disposiciones realizadas con posterioridad a diciembre de 2006, que es cuando el demandado abona el saldo pendiente a esa fecha. A pesar de esas dudas, hay que darlas por ciertas. Por un lado, el demandado no ha sido terminante al respecto. En unos pasajes del recurso se refiere a 'transferencias efectuadas', mientras que en otros habla de 'cantidades supuestamente transferidas'. Por otro lado, hubiera sido fácil para el demandado poner de manifiesto la inexistencia de la mismas, aportando únicamente el extracto de la cuenta corriente donde la actora sostiene que se efectuaron las citadas transferencias.



TERCERO: CARÁCTER USURARIO DE LOS INTERESES.

La resolución recurrida no entra, inicialmente, en el análisis de esta cuestión, aduciendo que la misma debía de haberse hecho valer a través de la oportuna reconvención.

Tal argumento no se comparte. La nulidad puede hacerse valer tanto por vía de acción (o reconvención), como por vía de excepción, que fue lo que hizo el demandado en este proceso. Solo será necesaria la reconvención cuando el prestatario pretenda, al amparo de dicha nulidad, la devolución de cantidades pagadas de más, como consecuencia de la aplicación del último inciso del art. 3 de la Ley de Usura de 1908, que dispone que 'y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado'. Por ello, si el prestatario no pide esta devolución, no está obligado a formular la reconvención para articular la nulidad por usura. Así lo entendió también esta Sección en la sentencia 19 de enero de 2017 (LA LEY 29700/2017), afirmando que 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 , la cual tiene carácter de 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', según la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de continua referencia. Estando el prestatario obligado a entregar tan sólo la cantidad la suma recibida. Y de igual modo que se señalare en la reiterada STS, y como expresamente hace valer la parte apelada 'en el caso objeto de recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada. La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto según el cual si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses d demora '> .

Dicho esto, procede analizar la excepción de nulidad articulada por el demandado.

El art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios dispone que 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

La parte actora invoca el primero de los supuestos indicados: interés superior al normal del dinero y desproporcionado.

El análisis de esta cuestión debe partir de la STS de 25 de noviembre de 2015 (LA LEY 172714/2015), que analizó un caso similar al presente. De dicha sentencia se extraen las siguientes conclusiones: 1.- Que la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios es aplicable a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo. Así lo ha declarado el TS en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

2.- Que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

3.- Que el elemento comparativo del contrato que debe ser tenido en cuenta para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es el TAE y no el TIN, afirmando que 'dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados' .

4.- Que el interés con el que debe compararse el TAE no es el interés legal, sino el interés de operaciones crediticias de la misma naturaleza que la que fuera objeto del contrato. En este sentido, señala la sentencia que 'el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ).

Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)'.

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. En principio, la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina que el contrato suscrito entre las partes deba ser calificado de usurario.

En el contrato se pacta un TIN del 20#84 % con un TAE del 22#95 %.

Nos encontramos ante un interés anormalmente elevado, sin que la parte actora haya aportado un cuadro comparativo de tipo de intereses en operaciones similares de otras entidades correspondiente al año en el que se suscribió el contrato (año 2006). Únicamente adjunta un cuadro correspondiente al año 2014. De hecho, en el caso analizado por la STS antes indicada, el Tribunal Supremo consideró notablemente superior al interés normal un TAE del 24#6 %, tratándose también de un contrato de revolving.

Por otra parte, la demandada no ha alegado, ni probado que concurran en el supuesto en concreto circunstancias excepcionales que justifiquen un interés tan elevado.

En consecuencia, debe considerarse nulo el contrato, en virtud del art. 1.1 de la Ley de 2008.

El mismo criterio siguió, en un caso similar, la sentencia de esta misma Sección de 19 de enero de 2017 (LA LEY 29700/2017), que también estableció el carácter usurario con el mismo interés. Según dicha sentencia, 'en el presente caso, el TAE pactado para la línea de crédito se elevaba al 22,95%, lo que resulta un interés notablemente superior al normal del dinero, más del doble, aún partiendo de la discriminación de intereses efectivamente aplicados que se hace en la sentencia recurrida entre un nominal anual -que no TAE- del 20,88% (de mayo de 2004 a julio de 2008) y del 15,72% (de agosto de 2007 a febrero de 2011) como aplicado por parte de la actora. Ese tipo de interés remuneratorio también es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, al encontrarnos como hemos visto, ante un crédito concertado con un consumidor o usuario cuya profesión era de administrativo con el nivel de ingresos y de endeudamiento hipotecario, según lo que consta en el contrato'.

En consecuencia, procede declarar el carácter usurario, no debiendo abonar la demandada cantidad alguna en concepto de intereses remuneratorios.



CUARTO: CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha indicado en diversas sentencias el deber de controlar de oficio las cláusulas abusivas en perjuicio de los consumidores, pudiendo citarse a título de ejemplo STJUE de 14 de junio de 2013 (LA LEY 70591/2012). Este criterio es también seguido por nuestro Tribunal Supremo (pleno) en sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), que afirma que ' como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual' (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2013 , Banco Español de Crédito, C-618/20 , apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23)'.

En el resumen final de la liquidación se incluye la suma de 352#16 euros en concepto de gastos.

Examinada la liquidación al completo, resulta que esa cifra está compuesta por los conceptos de 'gastos de traspaso a contencioso' y 'gastos por retraso'.

Este último concepto está contemplado en la condición general 8ª.

La Jurisprudencia ve con recelo este tipo de comisiones, exigiéndose para su admisión que se pacten en la póliza, que dicho pacto responda a los principios de transparencia y que se correspondan con un servicio realmente prestado por la entidad.

Esta misma Sección se ha pronunciado, entre otras muchas, en tal sentido en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (REC: 1081/2017 ), que señala que 'nos encontramos también con otra cuestión que ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16 ) ya indicábamos: 'En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente' .

Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en qué consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos' ; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.' ... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión'.

En el presente supuesto, resulta evidente que no se cumplen los requisitos antes señalados. La condición general que establece la comisión se encuentra en el reverso del contrato, dispersa entre una abrumadora cantidad de cláusulas, escritas todas ellas en una tipografía particularmente reducida, quedado diluida la atención del adherente, a pesar de la importancia de la cláusula respecto de las consecuencias económicas del contrato. Por otra parte, la actora tampoco ha justificado los servicios prestados a la demandada por este supuesto servicio, más allá de menciones puramente genéricas.

Por tanto, dicha condición general es nula.

Respecto de los gastos de traspaso a contencioso, se haya contemplada en la condición general 9ª, que prevé que, en caso de impago, el actor pueda exigir un 8 % del capital pendiente de amortización en concepto de daños y perjuicios.

El art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , establece el carácter abusivo de 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Junto a ello, hay que tener en cuenta el control de transparencia antes indicado.

La aplicación de esta norma determina el carácter abusivo de la cláusula.

Por un lado, se trata de una penalización desorbitada, que, además, se capitaliza. Esta Sección se ha pronunciado ya en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 (ROJ: SAP CO 600/2015 ), donde indicábamos que 'en lo que afecta a las comisiones, igualmente deben ser declaradas nulas las cláusulas que han permitido a la actora reclamar por 'gastos de retraso' y 'gastos de traspaso a contencioso' un total de 349'62 € al tratarse de una disposición negocial que es enteramente subsumible en el concepto de cláusula abusiva, en cuanto constituye una estipulación que no habiéndose negociado individualmente causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de partes derivados del contrato, tal y como prevé la disposición adicional 1a de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , recogida en la actualidad en el art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias'.

Por otro lado, no supera el control de transparencia, siendo de aplicación lo antes indicado.

En consecuencia, debe declararse la nulidad de ambas condiciones generales, no debiendo de ser condenado el recurrente en la suma de 352#16 euros.

Así pues, el demandado no tiene que hacer frente a la cantidad liquidada en concepto de intereses y gastos, de modo que el importe correcto de la liquidación ascendería a 2.546#63 euros.



QUINTO: SEGURO DE AMORTIZACIÓN.

El recurrente sostiene que concertó un seguro de amortización por causa de desempleo, produciéndose el riesgo asegurado.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que el demandado no alegó la aplicación del contrato de seguro en el escrito de oposición al procedimiento monitorio, donde no se hizo referencia alguna a esta cuestión. En cualquier caso, el demandado no ha acreditado que comunicara en su día a la actora la situación de desempleo, ni que adjuntara la documentación precisa para acreditar la cobertura, por lo que la resolución recurrida debe ser confirmada en este punto.



SEXTO: COSTAS.

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ). En cuanto a las de la instancia, y haber sido parcialmente estimada la demanda, cada parte pagará las propias y las comunes por mitad.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Gerardo contra la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro en los autos de juicio verbal nº 222/2015, se revoca la misma y 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de las condiciones generales 8 y 9 del contrato suscrito por las partes el 23 de agosto de 2006 en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

2.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 2.546#63 euros, devengándose los intereses señalados en la sentencia recurrida.

3.- Cada parte asumirá las costas del recurso y de la instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.