Sentencia CIVIL Nº 71/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 56/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00071/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000128 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Salome
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 71/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000128 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000056 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES
RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Salome , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre ACCION
DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 04-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de DOÑA Salome contra la entidad BANCO PASTOR S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva la cláusula de gastos inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de febrero de 2007.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula de la escritura teniéndola por no puesta.

A devolver a la parte actora la cantidad de 243,28 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaría y 100% de Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto la demanda, que es formulada por la actora contra la entidad demandada BANCO PASTOR SAU, sobre acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que como principal declarase la nulidad de la estipulación quinta, descrita en la exposición de los hechos de la presente demanda, en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos), así como los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario, con distintas peticiones subsidiarias en caso de desestimarse la principal ejercitada.

En la contestación de la demanda, por la entidad financiera interpelada, se solicitó la íntegra desestimación de la acción contra la misma deducida.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que decretó la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos, inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de febrero de 2007, condenando a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula de la escritura teniéndola por no puesta y a devolver a la parte actora la cantidad de 243,28 euros, que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaría y 100% de Registro de la Propiedad, todo ello con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución e imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicho pronunciamiento judicial se presentó por la demandada el correspondiente recurso de apelación, circunscrito a la imposición de costas y al devengo de intereses de la cuantía principal.

Procederemos a examinar dichos causales de apelación.



SEGUNDO: Incorrecta aplicación del art. 1303 del CC sobre las cantidades a devolver en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.- La mentada cuestión, ya ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 de diciembre que, abordando tal causal de apelación en el ámbito casacional, ha señalado que, en cualquier caso, aun no siendo de aplicación el art. 1303 del CC , no por ello la obligación de restituir un pago, que correspondía al banco y con el que se vio beneficiado, al ser repercutido indebidamente y de forma abusiva a la contraparte consumidora, genera la obligación de satisfacer los intereses legales sobre la suma a devolver para evitar el enriquecimiento indebido de la entidad recurrente, razonando al respecto: 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Es, por ello, por lo que tal causal de apelación no ha de ser estimado procediendo, en cualquier caso, la condena en costas impuestas.



TERCERO: Sobre la imposición de costas procesales.- No podemos aceptar tal causal de apelación, dado que, como señala la STS 173/2016, de 17 de marzo , 'es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'.

En el mismo sentido, la STS 963/2007, de 14 de septiembre , proclamó que: 'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'.

Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

Pues bien, en este caso, la entidad financiera ante la opción que se le ofrecía por la parte demandante no le reconoció ninguna de las pretensiones ejercitadas, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora, con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la demandante, que entraba dentro de las opciones que ofertaba el suplico de la demanda de forma subsidiaria. Incluso, al conocerse el criterio jurisprudencial al respecto, se renunció en la audiencia previa al importe del impuesto.

La entidad recurrente pudo evitar su condena en costas a través del reconocimiento de alguna de las justas pretensiones de la parta accionante, todo ello sin perjuicio de la impugnación en su caso de la tasación de costas, para la adecuación, en su caso, de su cuantía a la complejidad y dedicación que exigen asuntos como el presente.



CUARTO: Sobre las costas procesales.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

También procede acordar la pérdida del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.