Sentencia CIVIL Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 492/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00071/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40063 41 1 2016 0000668
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUELLAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306 /2016
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Justiniano , Vicenta , Virginia , Yolanda
Procurador: MARIA DEL HENAR ALVAREZ MANZANARES, MARIA DEL HENAR ALVAREZ
MANZANARES , MARIA DEL HENAR ALVAREZ MANZANARES , MARIA DEL HENAR ALVAREZ
MANZANARES
Abogado: CARLOS JAVIER YUNTA GASTON, FRANCISCO CUCALA CAMPILLO , CARLOS JAVIER
YUNTA GASTON , CARLOS JAVIER YUNTA GASTON
S E N T E N C I A Nº 71 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 492 Año 2018
Juicio Ordinario nº 306/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
C U É L L A R
En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. José Miguel García Moreno, Magistrados, ha visto en grado de apelación
los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Vicenta , D. Justiniano , Dª Virginia
Y Dª Yolanda ; contra BANCO DE SANTANDER S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido
como apelante, el Banco demandado, representado por el Procurador Sr. Galache Díez y defendido por el
Letrado Sr. Alarcón Dávalos y como apelada 1ª , la 1ª demandante según el orden de este encabezamiento,
representada por la Procuradora Sra. Alvarez Manzanares y defendida por el Letrado Sr. Cucala Campillo y
como 2ºs. apelados, el resto de los demandantes, representados igualmente por la Procuradora Sra. Alvarez
Manzanares y defendidos por el Letrado Sr. Yunta Gastón y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar, con fecha siete de junio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por Vicenta Y Virginia , Yolanda E Justiniano , representados por la Procuradora Sra. Alvarez Manzanares; contra la mercantil BANCO POPULAR, S.A. representada por el Procurador Sr.

Galache Díez; y en su consecuencia DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular suscrito entre los actores y la citada entidad, así como todas las operaciones posteriores derivadas de dicha suscripción, la consiguiente restitución reciproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato conforme dispone el art. 1303 CC , de manera que las partes vuelvan a encontrarse en la situación patrimonial previa al contrato.

Costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo ambas partes apeladas, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cuéllar , en sus autos de procedimiento ordinario 306/2016, que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones así como la de operaciones posteriores a dicha suscripción, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato conforme dispone el art. 1303 del Código Civil , de manera que las partes vuelvan a encontrarse en la situación patrimonial previa al contrato.

El recurso de apelación plantea como primer motivo la caducidad de la acción; como segundo motivo la inexistencia de error en el consentimiento; en su tercer motivo plantea el error en la determinación de los efectos de la nulidad; y en su cuarto motivo planteaba la improcedencia de la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria.

El suplico del recurso de apelación no plasma todas las consecuencias derivadas de sus motivos, e impugna decisiones que el fallo de la sentencia no es claro que contenga.

Contiene una primera petición, la de que se estime la caducidad. Se corresponde con el primer motivo, y con ella se impugna todo lo decidido en el fallo.

Contiene una segunda petición subsidiaria, la de que se acuerde la validez de la suscripción de las participaciones preferentes y bonos I/12. Se puede entender que corresponde al segundo y cuarto motivos.

Incluye expresamente la petición de que se declare la validez de la suscripción de las participaciones preferentes de 2007, cuya nulidad expresa no aparecía en el suplico de la demanda.

En cuanto al tercer motivo, el suplico no contiene petición que se corresponda con el mismo, no pide que es lo que debiéramos establecer si acogiésemos su tesis la sentencia se equivoca en la determinación de los efectos de la nulidad. No expresa la correcta determinación de tales efectos según su criterio. Para comprender cual es su postura es preciso acudir al contenido del motivo. Como se refiere a las consecuencias de la nulidad, este tercer motivo solo habrá de ser analizado de fracasar los otros, en que se impugna esa nulidad.



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión de la caducidad, se dice que el dies a quo para el computo de cuatro años de caducidad debe ser la fecha del canje, y que el canje tuvo lugar el 12 de septiembre de 2012. Por lo que a la fecha de presentación de la demanda, el 26 de septiembre de 2016, estaría ya prescrita la acción.

Admitiendo la fecha del canje como dies a quo, el motivo fracasa porque como ponía de manifiesto la propia contestación a la demanda el 12 de septiembre de 2012 no fue la fecha del canje, sino la de la orden del canje, orden que fue ejecutada el 17 de octubre de 2012, con un valor de mercado de 60.095 euros. La fecha del canje no es la fecha de la orden sino la de su ejecución, pues no es hasta el momento de la ejecución cuando se puede conocer con precisión el alcance y significado de la operación. Siendo esta fecha el 17 de octubre de 2012, la acción no ha caducado.

Por lo demás, tampoco es cierto que la fecha de la orden del canje sea el 12 de septiembre de 2012, más bien es la del 27 de septiembre de 2012, con lo que la acción tampoco habría caducado. La contestación a la demanda aportaba como documento número 3 la orden de canje de bonos por valores, y ese documento estaba compuesto por dos, en los dos aparece como tipo de operación: 'CANJE-CONVERSION'. El primero titulado 'instrucciones para la sucursal depositaria' lleva la fecha 12 de septiembre de 2012. El segundo titulado 'orden de valores' lleva la fecha 27 de septiembre de 2012. De modo que no cabe dar por buena la fecha del 12 de septiembre de 2012 como fecha de la orden del canje, más bien debiera tomarse la del 27 de septiembre del mismo año.

Finalmente se ha de añadir que en este caso antes de la demanda se promovieron diligencias preliminares, sin que consten más datos. Lo que el Tribunal Supremo ha entendido que puede interrumpir el cómputo del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad en sentencias como la de 27 de febrero de 2017 y las que en ella se citan como la de 12 de enero de 2015 y de 5 de abril de 2005 .



TERCERO.- En cuanto al motivo segundo, en que se defiende que no existió error en el consentimiento de la actora, se trata de una discrepancia de hecho, discrepancia acerca de la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, sin que el recurso la plantee como tal.

Comienza por la afirmación de que de la documentación aportada y la testifical practicada se desprende de forma clara que la parte actora recibió toda la información tanto verbal como documental suficiente que le hizo comprender los productos contratados, su naturaleza y sus riesgos. Y sigue con la justificación de esta afirmación, con varias citas expresas de lo que dijo en su contestación a la demanda, y ni una sola mención de nada dicho en la sentencia apelada.

La valoración que de la prueba propone el recurso no ha sido la que ha realizado el juez a quo. Sin que los razonamientos de éste sean combatidos en el recurso pues ni siquiera se analizan. El mismo se redacta como si las conclusiones y razones del juez a quo no tuvieran el menor interés ni para el recurrente, ni para la Sala. Como si de una nueva primera instancia se tratara, como si pudiera decidirse haciendo abstracción de la sentencia apelada. Con el añadido de que la prueba que se ha de valorar es la que se ha realizado ante el juez a quo, con lo que ello supone de proximidad e inmediación a la fuente de prueba, de dirección de la forma en que ésta se produce, que hace que por lo común deba estarse a sus conclusiones. El recurso no pone de manifiesto ningún error en el razonar del juez a quo, sin que sea bastante con que proponga una valoración alternativa y subjetiva. Lo hace, además, de modo incompleto. Así, mientras el juez a quo analiza la testifical, el recurso no lo hace, se centra exclusivamente en la documental. Documental similar a la que en ocasiones precedentes ha sido considerada insuficiente para sostener las conclusiones que aquí sostiene, y que particularmente lo ha sido en este caso para el juez a quo, con razones no cuestionadas, simplemente ignoradas. El motivo, pues, fracasa.



CUARTO.- Resta por analizar el tercer motivo que, como se ha dicho antes, alega error en la determinación de los efectos derivados de la nulidad.

La sentencia no se plantea ninguna duda acerca de los efectos de la nulidad, al punto que apenas dedica una simple frase el último párrafo del fundamento jurídico sexto, dedicado al análisis de la concurrencia del error en el consentimiento que vicia de nulidad el contrato. Una vez establecida la nulidad, cierra el fundamento con la frase: 'por lo que se estima la demanda y se declaran nulos los contratos celebrados entre las partes y los consecuentes realizados derivados del mismo con las consecuencias a ello inherentes que se especifican en la parte dispositiva de la presente resolución, además en virtud de lo establecido en el art. 1303 del Código Civil ' (y sigue su transcripción).

El fallo, en la misma línea, tras la declaración de nulidad establece 'la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil ...' Ese razonamiento y ese fallo ponen de manifiesto que no ha habido lugar para la duda, no se ha decidido nada sobre lo que se haya discutido, se limita a establecer como consecuencia no debatida de la nulidad si debatida y declarada, que restituirá el statu quo precedente como dice el art. 1303 del Código Civil .

Y, sin embargo, hay debate, como se ha puesto de manifiesto en este recurso.

Por un lado, el recurrente entiende que se le ha condenado a pagar los 72.000 euros que los padres de los actores entregaron en la suscripción de preferentes en el 2007, sin que se haya recogido la correlativa obligación de los suscriptores de las preferentes de restituir los intereses sustanciosos percibidos durante la vigencia de las mismas, hasta el canje de 2012. Y pide que se declare que los clientes deben restituir lo que han percibido desde el 2007 y el valor de las acciones en el momento del canje. Así lo dice no en el suplico sino en el cierre de la alegación cuarta.

Por el otro, el recurrido entiende el fallo del mismo modo que el recurrente, y defiende que se mantenga tal como está.

De modo y manera que el debate que existe tiene como premisa una concreta interpretación del fallo que ambas partes admiten sin margen para la duda. La de que en virtud de ese fallo el banco ha de restituir 72.000 euros. Es petición que contenía la demanda. Y la sentencia se dice íntegramente estimatoria de la misma.

Pero esos 72.000 euros no son la contraprestación de ningún contrato concertado en 2012, sino del contrato previo que está en el origen del problema, cuando los padres de los actores fueron movidos a invertir en un producto tan alejado de su perfil como las participaciones preferentes. La demanda no pide en su suplico con claridad la nulidad de ese contrato de 2007, pero a lo largo de su escrito da razones para su nulidad, al referir que les fue ofrecido como valor seguro exento de riesgos, en el que pusieron los ahorros de toda una vida pensando que se trataba de un depósito a plazo fijo que les proporcionaría unos intereses periódicos y fijos. La contestación a la demanda de modo claro en el hecho segundo presenta lo realmente sucedido desglosando los tres contratos, adquisición de preferentes, con su precio y los intereses percibidos por los clientes, el canje de preferentes por bonos, con los intereses percibidos, y el canje de bonos por acciones, en este caso no reseña la contraprestación, las acciones, sino su valor. Y en el hecho tercero, en que defiende la información suministrada como suficiente y excluyente del error alegado, comienza defendiendo la suficiencia en el momento de la contratación de las preferentes en 2007. La sentencia, a su vez, hace un estudio común de la nulidad referido tanto a las participaciones preferentes y canjes de bonos.

El fallo admite dos interpretaciones. Una, no sostenida por ninguna de las partes, que deja fuera del mismo la suscripción de preferentes. Pero sería una estimación parcial de la demanda. Pasa por reducir sus efectos al momento del canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados convertibles, marzo de 2012. En esta interpretación la recíproca restitución de prestaciones dejaría fuera las prestaciones anteriores a 2012. En este caso, no habría obligación de restituir intereses de las subordinadas ni de restituir su precio, los 72.000 euros reclamados expresamente en la demanda. La nulidad del canje de preferentes por obligaciones y del posterior canje de obligaciones por acciones supondría que la restitución y reposición al statu quo precedente nos llevaría al momento anterior a marzo de 2012, es decir, el cliente recupera las preferentes y el banco las acciones, que no su valor ni el de entonces ni el de ahora. No responde a la estricta literalidad del fallo, puesto que esta interpretación no seria compatible con la declarada estimación total de la demanda, siendo así que la pretensión más concreta de la demanda era la de recibir un pago de 72.000 euros. Hubiera debido decirse estimación solo parcial, y sin costas. Puesto que la estimación total excluye esta interpretación y ninguna de las partes la sostiene, no tiene sentido sostenerla. Es más, el recurso entiende que la sentencia incluye la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes pues en su suplico expresamente pide que declaremos la validez de la misma, lo que solo tiene sentido como impugnación del fallo si éste ha declarado tal nulidad o alguno de sus efectos.

Solo cabe otra interpretación, que es la sostenida por las dos partes, la de que el fallo al ordenar la restitución de prestaciones incluyó la obligación de restituir los 72.000 euros que se pagaron por las preferentes en 2007. Pasa por entender anulada la suscripción de preferentes, siquiera sea tácitamente y como premisa lógica del no discutido acogimiento de la pretensión de condena dineraria bajo la fórmula de 'restitución recíproca de prestaciones' . Fórmula que alcanza a las dos partes, no a una sola, hay obligaciones para las dos partes. Y que si incluye el precio de las preferentes pagado por los inversores, como no se discute que incluye, debe entender que incluye también los intereses que percibieron esos inversores de esas preferentes.

No cabe otra interpretación.

En este sentido el motivo lleva razón pero no puede ser acogido, puesto que el fallo dictado es acorde con las previsiones del art. 1303, en cuanto expresamente obliga a la restitución de las prestaciones y sus frutos con remisión al art. 1303. Y, como ha quedado establecido, no hay duda de que esta restitución comienza por el contrato de suscripción de preferentes de 2007, incluye la restitución del precio de esa suscripción y los intereses percibidos desde 2007. La sentencia, correctamente interpretada, establece lo que pretende el recurso. Recordemos que solo cabe otra interpretación, en la que el demandante no recibiría 72.000 euros de excluir de la restitución los intereses de las preferentes estaríamos también excluyendo de la restitución su precio.

Por último cabe precisar que la nulidad declarada no pasa ni puede pasar por la restitución del valor de las obligaciones o de las acciones en los momentos de sus respectivos canjes, como propone la recurrente en el final de su alegación cuarta. Puesto que como tales canjes la contraprestación no fue dineraria. No puede restituirse dinero cuando lo que se recibió no era dinero.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, pese al fracaso del recurso, no ha lugar a su imposición por cuanto ha quedado de manifiesto que quedaba pendiente un debate entre las partes en el que la recurrente llevaba razón parcialmente, originado por las dudas que la redacción de la demanda genera en la interpretación del fallo.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cuéllar , en sus autos de procedimiento ordinario 306/2016, confirmando dicha resolución; sin imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.