Sentencia CIVIL Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 5745/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

or
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 577/15
Juzgado: de Primera Instancia número 3 de Carmona
Rollo de Apelación: 5745/18
SENTENCIA Nº 71/19
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 18 de marzo de 2019
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 577/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Carmona en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Maquinaria y Materiales de Embalaje, S.L.
contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 30 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carmona se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demnada interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Micaela Rodríguez Gavira, en nombre y representación de Maquinaria y Materiales de Embalaje SL, frente a Banco Santander SA, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de 19.071,25 euros por los perjuicios sufridos, debiendo por su parte reintegrar las cantidades, en su caso, precibidas en liquidaciones positivas. Ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. - La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada estima parcialmente la demanda interpuesta por la empresa demandante y condena al banco a pagar 19.071,25 euros por perjuicios.

La acción de nulidad del contrato se rechaza por aplicación del instituto de la caducidad. Se admite la subsidiaria de incumplimiento contractual al acreditarse en autos que el demandado no cumplió con sus deberes previos y contractuales de información a su cliente. La Juez se detiene ampliamente en la valoración de la prueba que se ha practicado en la instancia.

Los perjuicios se han de limitar, empero, al periodo de tiempo en que el error padecido por la demandante fue excusable, es decir hasta que tuvo real conocimiento del funcionamiento, riesgos del producto y coste de cancelación .

No se imponen costas.



SEGUNDO. - Recurre en apelación la entidad demandante. Se resumen sus motivos de impugnación: - Infracción del artículo 1106 del Código Civil . Errónea cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios.

- Infracción del artículo 1301 del mismo cuerpo legal y doctrina legal sobre la caducidad.

El banco apelado impugna el recurso.



TERCERO. - La entidad condenada interpone recurso de apelación. Se resumen los motivos: - Motivación errónea, ilógica y arbitraria de la sentencia. Infracción de los artículos 218.2 LEC y 24 CE .

- Inexistencia de asesoramiento financiero. Infracción de los artículos 63.1 LMV y 4.4.4 de la Directiva MIFID y de la doctrina legal que los desarrolla.

- Cumplimiento de los deberes de información por parte del apelante y conocimiento del actor del funcionamiento del producto. Errónea valoración de la prueba testifical.

- No concurren los requisitos para la estimación de la acción de perjuicios. El demandante no interesa la resolución contractual por incumplimiento.

- No incumple el contrato el apelante - No existe daño.

- Tampoco relación de causalidad.

- De manera subsidiaria, existe concurrencia de culpas.

La parte apelada ha impugnado igualmente el recurso.



CUARTO. - Comenzando por un orden lógico y ya que la acción principal impuesta en la demanda fue desestimada por apreciación de su caducidad y resultando que la parte demandante impugna expresamente este punto por infracción de la última doctrina legal que interpreta el artículo 1301 del Código Civil puesto en relación con la cantidad de productos bancarios, cuya justeza, se está dilucidando profusamente en los Tribunales, hemos de acometer el estudio del segundo de los motivos de impugnación invocado en el primero de los recursos.

La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , refrendada por la de 21 de junio de 2018 establece entre otros pormenores que respecto de contratos semejantes al litigioso, esta sala ha declarado que 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a la estimación del recurso interpuesto por la empresa demandante . Como dice la sentencia recurrida, el producto tenía pactado un vencimiento al 30 de junio de 2014 . La demanda se interpone el 31 de julio de 2015. Está en plazo.



QUINTO. - Sentado lo cual debe acometerse por tanto el estudio de la ineficacia contractual que interesó como primera pretensión la parte demandante que desde el principio ha interesado la nulidad del contrato habida cuenta del vicio o error en el consentimiento propiciado por el déficit de información del banco.

La Juzgadora en sentencia que es paradigma de motivación expone hasta la saciedad el por qué estima mal formado el consentimiento del actor y esas consideraciones debieron motivar la aplicación del artículo 1300 del Código Civil por nulidad del contrato. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 : ' conecta el error vicio del consentimiento prestado por la cliente con la ausencia de información precontractual acerca de la naturaleza del producto y sus riesgos asociados, déficit que no fue corregido en el momento de la suscripción de los contratos' . Sobre esto el banco apelante pretende sustituir la valoración judicial por la suya propia o se enreda en una confusa denuncia sobre incongruencia que representa un puntilloso y rígido entendimiento del principio que ha de ser valorado por los Tribunales con generosidad 'pro actione'. El propio Tribunal Supremo nos recuerda en sentencia de 27 de junio de 2008 que cuando la ley ' proclama que las sentencias deben ser congruentes con las demandas, lo que comporta es la necesidad del ajuste del fallo a las pretensiones de las partes, ya que lo contrario iría en contra de los principios de rogación, audiencia y contradicción que configuran dentro del proceso civil la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , habiendo propugnado incluso la jurisprudencia un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia en la medida en que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, no exigiéndose una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial'.

Esa racionalidad se da en la sentencia ya que las partes combaten sobre la eficacia del contrato y rechazada la excepción de caducidad la amplitud de conocimiento del Tribunal es total.



SEXTO. - Tenemos que entrar a conocer de la acción de nulidad por vicio de consentimiento en cuanto, como se ha dicho no ha caducado el ejercicio de la acción.

Debe hacerse un recordatorio jurisprudencial que ya hemos plasmado en resoluciones varias.

' El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que también decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. En cuarto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SÉPTIMO. - Para otro producto financiero, aún de más complejidad si cabe, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 , incide en el deber de información y su influencia en la apreciación el error vicio del consentimiento. En esta resolución se comienza señalando que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Y continua la sentencia señalando que 'para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En esa sentencia el Tribunal Supremo respecto a la información sobre los instrumentos financieros señala que el art. 79 bis Ley del Mercado de Valores es la que regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3). Y en el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , que aunque también es posterior a la contratación cuya nulidad se postula en este procedimiento puede con el contenido de la mencionada Ley del Mercado de Valores servir de pauta para analizar la misma, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' (art . 74 RD 217/2008, de 15 de febrero) .

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero, tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de enero de este año que se viene analizando, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

OCTAVO.- En nuestro caso el error-vicio se aprecia, en la medida en que ha quedado probado que la demandante no era persona ducha en actividades financieras, por más de tratarse de una mercantil. Queda probada también la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. Especialmente significativa nos resulta la clausula referida al llamado coste de cancelación, genérica, huera y confusa como las relaciones posteriores entre las partes ha permitido demostrar.

La prueba testifical hecha, la referida al director de la sucursal que trata con la Pyme es convincente precisamente por las especiales circunstancias, no refutadas directamente, que señala la Juzgadora de la Primera Instancia . La declaración del otro empleado coincide también en un punto esencial desgraciadamente repetitivo en este tipo de procesos. En sucursal se ofrece un producto que viene dado que hay que introducir en el mercado y que los servicios competentes, invisibles al cliente, autorizarán, en su caso. No hay ilustración de los concretos riesgos asociados a este producto, y sus costes.

NOVENO. - 'En consecuencia, la sentencia recurrida al no apreciar error vicio del consentimiento y no acordar la nulidad del contrato ha ignorado la normativa MIFID y la doctrina legal al acreditarse la merma de información. Se acoge la pretensión principal de la demanda, lo que lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por el cliente bancario.

Las consideraciones previas obligan a la desestimación del recurso que fue interpuesto por el banco apelado-apelante.

DÉCIMO. - No se imponen costas de las causadas en ambas instancias. Entendemos que existen serias dudas de derecho que han dado lugar a una jurisprudencia vacilante y discutible que el Tribunal obedece.

Muestra especial es lo que se refiere a la materia de caducidad.

Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDÉCIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de MAQUINARIA Y MATERIALES DE EMBALAJE S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carmona en el Juicio Ordinario número 577/15 con fecha 30 de mayo de 2017, que se revoca y con estimación de la demanda declaramos la nulidad del contrato de 20 de junio de 2008, procediendo a la anulación de los cargos efectuados con restitución de prestaciones, condenando a BANCO SANTANDER al pago de las liquidaciones ( 100.685,90 euros ) pagadas por la demandante e intereses correspondientes desde sus fechas.

No se imponen costas de las causadas en ambas instancias.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-