Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 373/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00071/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ASL
N.I.G. 33024 42 1 2017 0012100
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001094 /2017
Recurrente: VORWERK ESPAÑA MAGNAMENT, S.L. S. COM(THERMOMIX)
Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA
Abogado: MIGUEL CUESTA BOOTHMAN
Recurrido: Lina , Loreto , Luisa
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO , ANA ISABEL DE
CASTRO MALDONADO
Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ, IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ ,
IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº. 71/20
Iltmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a diecinueve de febrero de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 1094/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 07 de GIJÓN, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 373/2018, en los que aparece como parte
apelante, VORWERK ESPAÑA MAGNAMENT, S.L. S.COM, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
SANCHEZ-ANDRADE UCHA, asistida por el Letrado Sr. CUESTA BOOTHMAN, y como parte apelada, Dña. Luisa
, Dña. Lina Y Dña. Loreto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DE CASTRO MALDONADO
asistidos por el Letrado Sr. FERNANDEZ-JARDÓN FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 07 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 09/04/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel de Castro Maldonado, en nombre y representación de Dª. Luisa , Dª. Lina y Dª. Loreto , debo condenar y condeno a la entidad demandada VORWERK ESPAÑA MAGNAMENT, SOCIEDAD LIMITADA, S.COM, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Sofía Sánchez Andrade Ucha, a que pague 1.- A la demandante Dª. Luisa , la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (30.387,33.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- A la demandante Dª. Lina la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (18.606,80.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- A la demandante Dª. Loreto la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (49.771,94.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de VORWERK ESPAÑA MAGNAMENT, S.L. S.COM, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 01/10/19

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda formulada por la representación de Dª. Luisa , Dª. Lina y Dª. Loreto frente a la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com, a la que condena a abonar a Dª. Luisa la cantidad de 30.387,33 euros, a Dª. Lina la cantidad de 18.606,80 euros y a Dª. Loreto la cantidad de 49.771,94 euros más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales.

Frente a la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com, señalando los cuatro primeros motivos del recurso: la infracción de normas o garantías procesales: infracción de lo dispuesto en el artículo 270 de la LEC en relación con el artículo 265 de la misma, y el artículo 24 de la Constitución Española, en la denegación de la aportación de documentos anunciados en el escrito de contestación a la demanda; infracción de normas o garantías procesales: infracción de lo dispuesto en el artículo 364 de la LEC en relación con los artículos 165 y 169.4 de la LEC, y del artículo 24 de la Constitución Española en la denegación de la práctica de pruebas propuestas en el momento procesal oportuno y pertinentes para la estimación de las pretensiones de Vorwerk España; e infracción de normas o garantías procesales: infracción de lo dispuesto en el artículo 360 y ss. de la LEC y 24 de la Constitución Española en la admisión de la práctica de pruebas testificales que habían sido denegadas; junto con la solicitud de práctica de la prueba indebidamente inadmitida en la primera instancia.

El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461.3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y así en el presente supuesto la admisión de las pruebas solicitadas fue denegada por esta Sala por Auto de fecha 15 de julio de 2019.

En concreto se sustentaba por la recurrente que se admitió en la instancia un acta notarial de fecha 21 de febrero de 2018 con el que se acreditaba la forma en que funcionaba la web www.todotmx.com, pero no así la certificación de fecha 1 de marzo de 2018 expedida por el Presidente del Consejo de Administración y el Director Financiero de Vorwerk España, en la que se recogen los resultados de las encuestas realizadas por Vorwerk España a personas que adquirieron durante el año 2017 máquinas 'Thermomix'® a través de webs distintas de la de Vorwerk España, en especial de www.todotmx.com las personas que gestionan dicha web envían un agente comercial de Vorwerk España de la localidad en que reside el potencial comprador para hacer la entrega del electrodoméstico; y el número porcentual aproximado de ventas realizadas por las Demandantes mediante este sistema; ni tampoco la petición subsidiaria de testifical de las personas que en dicho documento señalan que lo habían adquirido de las demandantes vía webs distintas de la de Vorwerk España, en especial de www.todotmx.com.

No cabe apreciar la indefensión denunciada ni la vulneración de los preceptos invocados de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto la certificación se refiere a las encuestas que se dicen realizadas en el mes de febrero de 2018 en relación a compras realizadas durante el año 2017, cuando la recurrente resolvió los contratos de agencia que mantenía con las tres demandantes por comunicaciones de fechas 16 de febrero, 4 y 13 de marzo de 2017, por lo que los alegados incumplimientos en el sistema de venta, tenían que ser anteriores a dichas fechas, es más la recurrente señala en sus alegaciones que por parte de las Jefas de Ventas y Áreas ya les habían comunicado previamente el motivo de la resolución, de donde se desprende que en realidad se trata de incumplimiento anteriores a las fechas de la comunicaciones, debe suponerse que anteriores a ventas realizadas en 2017, y por lo que dicho medio de prueba como se señalaba en nuestro Auto de 15 de julio de 2019 podía haberse obtenido con anterioridad a la contestación a la demanda por la entidad recurrente, máxime cuando había recibido con anterioridad al inicio del procedimiento comunicaciones de las demandantes (doc.

18 a 20 de la demanda) en los que se indicaba su disconformidad con la resolución del contrato y que se iban a solicitar indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios. Por lo que respeta a la testifical de las personas que figuraban en dicho certificado debe ponerse de manifiesto que dicho medio de prueba ni tan siquiera fue objeto de recurso de reposición y protesta correspondiente por la parte de la recurrente, art. 460.2.1ª de la LEC, por lo que no procedía su admisión en esta alzada.-

SEGUNDO.- Los dos siguientes motivos del recurso cuestionan el contenido de los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia de instancia, al considerar que contiene hechos que no han sido probados, en el caso del primero y que lo plasmado en el segundo tampoco fue probado y supone que fue obtenido por el Juzgador de un artículo publicado en el diario digital El Confidencial que califican en el recurso de dudosa procedencia.

Tampoco pueden prosperar dichos motivos, así en relación al fundamento tercero lo que refiere la recurrente, no es que se trate de un hecho probado, sino la transcripción literal de uno de los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de Social de 20 de enero de 2015 en el que se razona porque no es competente el orden jurisdiccional social para conocer de la resolución de un contrato de agencia concertado por la demandante y la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com.

Por lo que se refiere al fundamento cuarto de la Sentencia de instancia, es cierto que lo que se plasma en el mismo sobre el posible funcionamiento en el mercado de la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com no puede deducirse de los medios de prueba practicados en las actuaciones así como que lo haya podido obtener el Juzgador de instancia de la referida publicación o de otras diversas; pero ninguna trascendencia tiene dicho contenido a los efectos de la resolución del litigio en la instancia ni en esta alzada, en el que lo que debe analizarse es la causa de resolución de los tres contratos de agencia, en definitiva si se ha acreditado o no que el incumplimiento por las agentes, total o parcial, de las obligaciones legal o contractualmente establecidas y en su caso la procedencia o no del derecho a indemnización por clientela, es decir si se cumplen los requisitos que señala el art. 28 de LCA.-

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso versa en que entiende acreditado el incumplimiento contractual cometido por las demandantes al vulnerar el contrato de agencia y las Reglas internas de Vorwerk España, ya que la comercialización de sus productos se realiza por el sistema de venta directa no pudiendo por tanto utilizar otros canales distintos como la venta por internet u otros medios similares y que dicha prohibición consta expresamente en los contratos suscritos por Dª. Luisa y Dª. Lina y en el Reglamento Interno de Vorwerk España, haciendo referencia al acta notarial de fecha 21 de febrero de 2018 y al contenido de la certificación de fecha 1 de marzo de 2018, así como a las testificales practicadas a su instancia. Anudado a dicho motivo se cuestiona asimismo que en la Sentencia de instancia se concluya que los contratos de agencia fueron resueltos por decisión unilateral de Vorwerk España en los términos previstos en el artículo 25 de la LCA y ello en base a dos argumentos principales, que la entidad Vorwerk España Magnament, S.L., S.Com.

no anunció en la comunicación en que se contenía su voluntad resolutoria, que existiera una causa objetiva para poner fin a los contratos; y en segundo lugar por cuanto la extinción objetiva del contrato de agencia, por incumplimiento contractual de las agentes, no requiere plazo de preaviso y que la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com., concedió a las demandantes un plazo de preaviso, de varios meses, a contar desde el momento en que comunicó su voluntad resolutoria, en la forma prevista en el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia, considerando tal hecho como un acto propio.

Antes de analizar si se ha acreditado o no el incumplimiento contractual por parte de las actoras debemos analizar las comunicaciones remitidas por la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com a Dª. Luisa , Dª. Lina y Dª. Loreto de fecha 16 de febrero, 4 y 13 de marzo de 2017 en las que se indicaba que se resolvían los respectivos contratos ' como consecuencia de la disconformidad por parte de la empresa de su actuación'; añadiendo que los efectos de la extinción del contrato se producirían a partir del día 21 de agosto (en el caso de la primera) y 22 de agosto de 2017 (en los otros dos casos), ' fecha en la que habrán transcurrido los meses de preaviso previsto en la normativa aplicable'.

El art. 26 de la LCA establece que 'Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidasb) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso 2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción' y el art. 30 de dicha norma señala que ' El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente....' Parte de la doctrina y la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias se inclinan por sostener que el empresario en la comunicación escrita notificando la resolución del contrato por el incumplimiento del agente, debe hacer mención y descripción específica de la conducta incumplidora -y así sucede en la mayoría de los supuestos-, si bien el Tribunal Supremo admite que puedan alegarse otras causas dentro del procedimiento judicial, así en la STS de 13 de junio de 2000 en un supuesto en que la comunicación resolutoria del contrato de agencia se hacía por expiración del término contractual señaló que ello no impide ejercitar luego en vía judicial la del incumplimiento contractual cuando el agente reclama la correspondiente indemnización.

Cierto es que el término empleado en el presente supuesto es demasiado genérico ' la disconformidad por parte de la empresa de su actuación' y como hemos señalado cabe que la recurrente intenté acreditar la causa de la resolución del contrato dentro del presente procedimiento; pero también dicha actitud choca con una actuación previa realizada por la propia entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com, precisamente frente a una de las demandantes, Dª. Lina (doc. Nº 9 de la contestación a la demanda) en la comunicación de fecha 3 de julio de 2015 claramente señala que se resolvía el contrato de agencia como consecuencia del ' incumplimiento del sistema de venta directa, único requisito que debe el agente seguir para la promoción, venta y difusión de la línea Thermomix' si bien no llegó a materializarse la resolución contractual (tal como refiere la recurrente) ya que se le dio una segunda oportunidad ante el compromiso de la agente de cesar en su actitud incumplidora; y en las resoluciones ahora cuestionadas no se señala expresamente cual fue el incumplimiento concreto que habían llevado a cabo. Por otra parte no sirve a los efectos de suplir esa falta de causa el que se señale que las Jefas de Ventas y de Área que declararon en el acto del juicio oral, habían comunicado previamente a dichas cartas el incumplimiento del sistema de venta a las ahora demandantes, puesto que el art. 26 de la LCA exige la notificación por escrito de la voluntad de resolver el contrato y la causa de la extinción del mismo.

Por otra parte, como se señala en la Sentencia de instancia, en las tres comunicaciones se fija un plazo para la extinción del contrato señalando que es esa fecha en la que habrán transcurrido los ' meses de preaviso previsto en la normativa aplicable', si bien como señala la recurrente el que se conceda un plazo de preaviso, cuando ello no es exigible conforme al art. 26 de la LCA, no significa necesariamente el que pueda hacerlo motu propio, y así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo si bien en relación a los contratos de distribución en exclusiva ( STS de 16 diciembre 2005, 15 de marzo de 2011 o 16 de marzo de 2016) ' un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios'.

Pero lo cierto es que en las comunicaciones remitidas a las ahora demandantes se señala expresamente que se trata de los meses de preaviso previstos en la normativa aplicable y por tanto incompatible con dicho periodo de gracia que refiere la recurrente; de hecho si examinamos el ya citado doc. Nº 9 de la contestación, la resolución del contrato de agencia a Dª. Lina de fecha 3 de julio de 2015 por el incumplimiento del sistema de venta directa, aun cuando se fija una fecha posterior a efectos de la extinción del contrato, en ese caso, ninguna mención se hace a que se refiere a los meses de preaviso previstos en la LCA 8 art. 26 de LCA), por lo que en ese supuesto si puede considerarse como un periodo de gracia, pero no así en las comunicaciones ahora analizadas.

Por todo ello, es claro que cuando la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com quiso resolver un contrato de agencia basado en una causa objetiva así lo hace constar expresamente y ninguna mención realiza a los plazos legales de preaviso, a diferencia de lo que sucede en el presente supuesto por lo que en definitiva no puede compartirse el criterio de la recurrente de que la comunicación se ajustó a lo previsto en el art. 26 de la LCA.- Por lo que se respecta a si la recurrente ha acreditado el incumplimiento alegado en su contestación a la demanda, cuya carga de la prueba corresponde al empresario para que la ruptura no dé lugar a la indemnización ( STS de 10 noviembre 2008), en este caso que las demandantes infringían el sistema de venta directa utilizando otros canales distintos como la venta por internet a través de la página www.todotmx.com, no puede entenderse suficientemente acreditado con los medios de prueba practicados, puesto que únicamente contamos con las testificales de tres empleadas de la propia recurrente, prueba testifical que resulta insuficiente para acreditar debidamente el incumplimiento contractual esgrimido, razones que conducen a la desestimación del motivo invocado.-

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso formulado por la representación de la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com, señala la falta de concurrencia de los requisitos cumulativos que el artículo 28 LCA exige a efectos de reconocimiento del derecho a la indemnización por clientela señalando que las actoras se limitaron a reclamar el importe máximo de la indemnización sin acreditar, fehacientemente la aportación de clientela e indiciariamente las ventajas sustanciales futuras derivadas de la actividad anterior.

Se señala que los compradores de máquinas 'Thermomix' no pueden ser considerados clientes en los términos establecidos en la LCA y la doctrina jurisprudencial y científica; los compradores de Vorwerk España no son clientes asiduos, no existiendo por tanto clientela como tal ni captación de clientes con carácter general y que la jurisprudencia ha resuelto que en tales tipos de negocio no ha lugar la indemnización por clientela.

No puede compartirse dicho criterio en primer término porque de la documentación aportada en el acto de audiencia previa por la parte demandante se comprueba a través de publicaciones de la propia recurrente que no considera meros compradores a los adquirentes de las máquinas 'Thermomix', sino verdaderos clientes, así se acredita por la existencia del Planes Renove en los que se ofrece a los clientes cambiar de máquina aunque la anterior funcione perfectamente; publicidad de otros productos que se venden a clientes a través de la tienda on line; junto a ello en el denominado Manual del Agente Comercial editado por la recurrente se hace referencia a ' los 7 pasos para la fidelización del nuevo cliente. atraer y reafirmar', asimismo con respecto al proceso de gestión del cliente refiere las acciones que el Agente Comercial y la empresa llevan a cabo para mantener un contacto regular con el cliente que permite construir una relación duradera y fructífera con cada uno de ellos para crecimiento del negocio; y por último, en el apartado fidelizar se hace referencia a una ' etapa de seguimiento donde, acorde con el perfil de cada cliente, le propondremos nuevas DcI, talleres temáticos o clases magistrales, servicios personalizados (eventos, nuevo libro).' En segundo lugar, las propias testificales llevadas a cabo a instancia de la recurrente pusieron de manifiesto que cuando cesa un agente, sus clientes se reparten entre los otros agentes de la zona; y aunque intentaron restarle importancia y trascendencia económica reconocieron que existen clientes que compran una segunda máquina (si bien en un porcentaje del 5%), que se venden libros de cocina, que existe el denominado Cook- Key o llave en mano que permite conectar vía wifi y descargar recetas (si bien solo para los modelos nuevos de maquina) y que se llevan a cabo algunas reparaciones, lo que viene a demostrar que estamos en presencia de verdaderos clientes y no meros compradores de una sola máquina que ya no tienen ninguna relación o no reportan beneficios a la recurrente.

Por otra parte, tal como recoge la Sentencia de instancia, del escrito de contestación y documentación aportada por la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com, las ventas llevadas a cabo por Dª. Luisa durante 14 años fueron de 1.207 máquinas, de donde resulta una media de 86 ventas/clientes por año; Dª. Lina durante 7 años vendió 816 robots; con una media de 116 operaciones al año; y Dª. Loreto durante 14 años realizó 1.715 ventas con una media de 112 operaciones al año.- Tampoco puede compartirse que la jurisprudencia haya negado el derecho de indemnización por clientela en el caso de meros compradores, así en la Sentencia de instancia se cita la Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de marzo de 1998 que negaba la indemnización por clientela a un agente en base al argumento de que, tratándose de negocio de venta de coches nuevos, no se probó ni cabía deducir razonablemente que las relaciones comerciales creadas por el agente habían de perdurar en el futuro y, en consecuencia, podía producir ventajas sustanciales para el empresario. Pero lo que notiene en cuenta el Juzgador de instancia es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, casó dicha resolución concediendo la indemnización por clientela señalando que: « Lo que resulta decisivo es que efectivamente se de clientela incrementada debido a la actividad del agente, la que traspasa a la concesionaria como una especie de fondo de comercio del que continúa disfrutando, mientras que el agente debe soportar en forma negativa, para su economía el corresponsal enriquecimiento del empresario ( Sentencias de 22 de abril de 2002, RA 3311 , y 20 de diciembre de 2002 , RA 10932) y tratarse de contrato de duración indefinida... Se hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de continuar disfrutándola con aprovechamiento económico y se trata más bien de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de la clientela ( Sentencia de 7 de abril de 2003 , RA 2003/2951)».-

QUINTO.- Señala la recurrente que tampoco ha quedado acreditado que la actividad de las agentes haya generado ventajas sustanciales para el empresario, dada la propia mecánica del sistema en que los compradores no repiten la compra, señalando que en el caso de Dª. Lina solo un 1,35 % compro más de una máquina, en el de Dª. Loreto un 3,38% de los clientes y en el de Dª. Luisa un 7,95%; que los ingresos obtenidos del 'Cook-Key' también son menores ya que no se ha comercializado Vorwerk España hasta el año 2017 y que sólo se puede utilizar en un número limitado de máquinas; que los ingresos obtenidos de recambios o repuestos son mínimos, que los libros de cocina casi siempre se regalan; y que los cursos de cocina son gratuitos; así como que la aportación de las demandantes al total de las ventas e ingresos de Vorwerk España durante su etapa como agente comercial significó de media en el mejor de los casos un 0,099% Dª. Loreto , un 0,070% en el caso de Dª. Luisa y un 0,089% en el Dª. Lina .

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo (así STS de 27 de enero y 7 de abril de 2003), se trata de efectuar un pronóstico razonable, acerca de un comportamiento probable de la clientela, que queda confiada a la apreciación soberana de los Tribunales de instancia, no exigiéndose la prueba de la perdurabilidad de las relaciones comerciales creadas en virtud de la actuación del agente, habida cuenta de la dificultad que conlleva esta prueba y la brevedad del plazo de prescripción de un año que el artículo 31 de la LCA establece, de manera que se reputa suficiente que el empresario pueda continuar disfrutando de la clientela aportada por el agente y del beneficio o provecho económico que ello le reporta y en todo caso, sería al empresario al que le correspondería probar que, después de extinguido el contrato, no experimentó ventajas derivadas de la clientela aportada por el agente ( STS de 7 de abril de 2003).

Debe ponerse de manifiesto que solamente en el escrito de contestación a la demanda se señalan por la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com los porcentajes de ventas anuales de cada agente en relación a las ventas anuales de la empresa y los ingresos anuales generados por cada una versus los ingresos anuales de la misma, siendo en el recurso donde se introducen el resto de argumentos a la vista de la documentación aportada en el acto de la vista y declaraciones testificales; lo cual considera insuficiente para llevar a cabo ese pronóstico razonable de que se van a generar ventajas sustanciales. Este Tribunal considera en relación a los porcentajes de máquinas vendidas por las agentes en cada año y del importe respecto a las cuentas totales, debe entenderse como datos relativos e incompletos ya que la entidad recurrente en ningún caso pone de manifiesto cual es el volumen total de agentes que prestan sus servicios para la empresa a la hora de poder comparar la media de dichas ventas por cada uno de los agentes en relación con las de las demandantes; las propias testigos que depusieron a instancia de la recurrente reconocen que los clientes de cada agente que cesa pasan al resto de agentes, lo que demuestra que se lleva a cabo un seguimiento de dichos clientes a posteriori, el hecho de que existan otros elementos que puedan adquirirse tales como libros, recambios, Cook-Key o reparaciones, viene a corroborar que sigue existiendo relación entre los clientes aportados por las agentes con la empresa tras la compra del robot; sin que la recurrente haya aportado datos concretos de cuáles son los ingresos o beneficios reales obtenidos por tales elementos para justificar que suponen un mínimo porcentaje; y por último a lo largo del tiempo de la relación contractual con las agentes se ha acreditado que se otorgaron a las demandantes distintas menciones y distinciones por la labor desplegada en la venta de máquinas, razones que conducen a concluir que debe entenderse acreditado dicho requisito.-

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso versa sobre la incorrecta determinación de la indemnización por clientela señalando que son las demandantes quienes emitían sus facturas con carácter mensual para poder cobrar las comisiones devengadas y es precisamente por este motivo por el cual la carga de acreditar las cantidades cobradas con carácter mensual recae exclusivamente sobre ellas y no tomando años completos como se hace en la demanda.

Dicho motivo debe ser desestimado puesto que son cuestiones ex novo planteadas en esta alzada y a las que no se refería la recurrente en su escrito de contestación a la demanda en que no se cuestionaba en ningún momento la forma de llevar a cabo el cálculo de la cuantía de la indemnización; siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringen los principios de audiencia bilateral y congruencia, no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la mutatio libelli), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ' pendente apellatione nihil innovetur', implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho.- SEPTIMO.- Asimismo se alega la improcedencia de la indemnización por supuestos daños y perjuicios por supuesta falta de preaviso de seis meses, con cita del art. 30 de la LCA; que no han acreditado qué daños y perjuicios concretos han sufrido y que en el caso de Dª. Lina no llegó a completar seis años como agente comercial, como erróneamente estima el Juzgador de Instancia, por lo que el plazo de preaviso, aún en el supuesto de que la Sala estimara que el pago de la indemnización es procedente, debe reducirse a los cinco meses.

Respecto del incumplimiento de la obligación de preaviso en el plazo establecido no existe previsión expresa de las consecuencias vinculadas al mismo en la LCA, si bien constituye doctrina generalizada afirmar que permite fundar el ejercicio de una acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del cese sorpresivo de la relación contractual, con fundamento no en el art. 29 LCA (que regula la indemnización por inversiones no amortizadas o por gastos de confianza), sino en las generales normas sobre el incumplimiento contractual que se contemplan e los arts. 50 del CCom y 1101 y ss. del CC, en concepto de beneficios dejados de percibir correspondientes al tiempo en que debió ser preavisado legalmente; y que resultan de las comisiones abonadas a las demandantes por la demandada, realizando un promedio mensual por el correspondiente número de meses de preaviso.

Por lo que esta Sala considera correctos los cálculos e importes fijados en la Sentencia de instancia por la diferencia entre el plazo concedido por la recurrente para el fin del contrato y los meses correspondientes de preaviso que regula el art. 25 de la LCA, llevando a cabo una ponderación media de las comisiones percibidas; si bien debe estimarse el recurso en el caso de Dª. Lina ya que no llegó a completar seis años como agente comercial de la recurrente ya el contrato de agencia se suscribe en fecha 20 de octubre de 2011 y se le remite comunicación en fecha 4 de marzo de 2017 con efectos 22 de agosto de 2017, por lo median más de cinco meses, que son el periodo que le correspondía por los cinco años completos de contrato, por lo que la suma indemnizatoria debe reducirse en la cantidad de 639,92 euros que concedía la Sentencia de instancia, de donde resulta un importe de 17.966,88 euros.- OCTAVO.- El último motivo del recurso formulado por la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com versa sobre la práctica de las pruebas testificales propuestas por las demandantes, que considera un ejemplo claro de la arbitrariedad exhibida por el Juez a quo a lo largo del procedimiento, que no resolvió la tacha de testigos formulada por esa parte y toma declaración a testigos que manifiestan tener interés en el procedimiento.

Tampoco puede compartirse dicho criterio, puesto que aun cuando los testigos propuestos por la actora fueron tachados por la recurrente y como tal sus declaraciones deben ser valoradas teniendo en cuenta entre otros aspectos las tachas formuladas ( art. 376 de la LEC), en el presente supuesto dichas testificales tienen poca relevancia a la hora de determinar los aspectos planteados en el litigio, ya que para la resolución del mismo se han tenido en cuenta el resto de elementos probatorios, en especial las documentales suministradas por ambas partes e incluso las testificales propuestas por la recurrente.- NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com no procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas del mismo ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 1094/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de fijar en DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (17.966,88 €) la cantidad que la entidad Vorwerk España Magnament, Sociedad Limitada, S.Com debe abonar a Dª. Lina , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.