Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 750/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00071/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15053 41 1 2018 0000076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000071 /2018
Recurrente: Celso
Procurador: RAMON UHIA BERMUDEZ
Abogado: ANA BELEN LUACES ALVARIÑO
Recurrido: Fermina , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE FEITO VAZQUEZ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A
Nº 71/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000071 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2019, en
los que aparece como parte demandada-apelante, Celso , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. RAMON UHIA BERMUDEZ, asistido por el Abogado D. ANA BELEN LUACES ALVARIÑO, y como parte
demandante-apelada, Fermina , , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE FEITO
VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO LESTON BARREIROS, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO
CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIEMRE INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 29-05-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por DÑA. Fermina y DON Celso , siendo inherente a tal declaración el cese de la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a la persona del otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro al ejercicio de la potestad doméstica.

Acuerdo como medidas definitivas las siguientes: 1º) Ejercicio conjunto de la patria potestad, y atribución de la guarda y custodia a la madre.

2º) Atribución del domicilio familiar sito en el lugar de DIRECCION001 nº NUM000 a la madre y al hijo común.

3º) Como régimen ordinario el hijo permanecerá en compañía del padre, los fines de semana alternos de cada mes desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Será de cuenta de la madre las entregas y recogidas del menor en el domicilio paterno.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa, el hijo podrá disfrutar de la compañía paterna del Domingo de Ramos al Miércoles Santo en años pares, y del jueves Santo al Domingo de Resurrección en años impares, comenzando la estancia a las 11.00 horas del día de encuentro y concluyendo a las 20.00 horas.

Con relación a las vacaciones de verano, el padre disfrutará de la compañía del hijo, en los años pares del día 1 al 16 de julio y del 1 al 16 de agosto; y en años impares, del día 16 a 31 de julio y del día 16 al 31 de agosto, comenzando y terminando la estancia a las 11.00 horas del día de encuentro y del de reintegro.

Con relación a las Navidades, Se establece a favor del padre un régimen de visitas en el que podrá disfrutar del hijo, en los años pares, desde el día 22 al 30 de diciembre; y en años impares, del 30 de diciembre al 7 de enero.

En el ejercicio de custodia y del régimen acordado, los progenitores serán derivados al Servicio de Educación y Apoyo Familiar a efecto de que se emita el informe por parte de tales servicios.

El demandado será derivado al Centro de Salud de DIRECCION002 y se emitirá informe sobre el mismo para un seguimiento exhaustivo que promueva la adherencia al tratamiento y para que se emita informe por si hubiera alguna incidencia en el seguimiento del tratamiento.

4º) Se fija una pensión de 150 euros a favor del hijo común de las partes, la cual estará sujeto a las variaciones porcentuales del IPC y deberá abonarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, previo consentimiento de ambos progenitores, salvo aquellos que no permitan demora sin perjuicio grave.

Se entenderán como gastos extraordinarios los libros, matrículas, repasos, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Las actividades extraescolares se abonarán por mitad y será preciso el acuerdo de ambos progenitores, y a falta de acuerdo, se abonará por aquel de los progenitor que haya escogido el gasto.

5º) Acuerdo que en concepto de pensión compensatoria se abone a DÑA. Fermina la cantidad de 150 euros, durante cinco años, cantidad que deberá abonarse por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes y que sería revisable según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, que anualmente publiquen por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo, público o privado, que en el futuro le sustituya.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 13-06-2019 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el ordinal 30, debe hacerse constar 3º) Como régimen ordinario el hijo permanecerá en compañía del padre todos los fines de semana del mes, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo' .



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de don Celso contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2019, y auto aclaratorio de 13 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que declara la disolución, por divorcio, del matrimonio, constituye el motivo del recurso en cuanto a la pensión compensatoria, que concede a favor de doña Fermina en cuantía de 150 euros mensuales con limitación temporal de 5 años, suplicando el apelante se deje sin efecto por no ser procedente; subsidiariamente se rebaje a 50 euros mensuales y con duración de un año.



SEGUNDO.- Respecto a la pensión compensatoria, conviene aclarar que, según lo que resulta del artículo 97 del Código Civil, el derecho existe cuando la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges un 'desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'.

Por ello, debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida.

Como dice la STS 19 de febrero de 2014: 'Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-'.

No se trata, pues, de una pensión alimenticia o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable. El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho: el 'desequilibrio económico' y el 'empeoramiento' de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, presupuesto lo antes dicho, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005). En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ('numerus clausus') sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez 'determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:' ..., así como 'cualquier otra circunstancia relevante', dice la actual redacción dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio), y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc.. Y tampoco constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.

De tal modo, la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

La pensión compensatoria no es incompatible con el desempeño de actividades económicas por parte del cónyuge perceptor, aunque deban éstas considerarse para apreciar el desequilibrio y fijar, en su caso, su importe y duración.



TERCERO.- Para su establecimiento, de conformidad con todo lo antes expuesto debemos tener en consideración la duración del matrimonio, que contrajeron el 4 de mayo de 2002, la ruptura de la convivencia se produjo a mediados del año 2017, por tanto la relación matrimonial tuvo una duración de unos quince años.

Y estimamos que al momento del divorcio se produce un claro desequilibrio económico en la mujer en relación a la situación existente durante el matrimonio, por cuanto mientras que el marido percibía unos 1.100 euros netos mensuales derivados de su trabajo, tal como se reconoce y resulta acreditado de la declaración de IRPF de 2016, la mujer se dedicó fundamentalmente al cuidado del hijo, Celso , nacido el NUM001 de 2002, y si bien percibe en la actualidad una pensión de unos 400 euros, como victima de violencia de genero, sin que conste su duración. En la actualidad, habita una vivienda propiedad de familiares, quienes reconoce le prestan ayuda, por lo que no abona renta ni suministros de su mantenimiento.

Durante el procedimiento don Celso en fecha 30 de julio de 2018 fue declarado por el Instituto Social de la Marina en situación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de la contingencia de enfermedad común, para su profesión de patrón de batea, y tiene reconocida una pensien fecha 30 de julio de 2018 733,30 euros mesjo de patron iuministros, 50 € mensuales durante un añoirmeza de la presentea no són durante el año 2019 de 628,55 euros, en catorce pagas, que prorrateado asciende a unos 733,30 euros al mes. Reconoce que ocupa una vivienda en la que es copropietario junto a sus hermanos, por la que no abona renta pero sí los suministros. Así que trabajó en una empresa familiar en la que también tiene participación, mantiene que son sus hermanos quienes la gestionan, cuya actividad es la explotación de unas diez bateas en la ría de DIRECCION000 . Por último, don Celso tiene que abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo la cantidad de 150 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad, pronunciamiento de la sentencia apelada que se aquietan las partes.

En estas circunstancias, es evidente la existencia de desequilibrio económico para tener derecho a la pensión compensatoria doña Fermina , tal como se establece en la sentencia apelada, y en el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes considera el tribunal que debe ser determinada su cuantía mensual en 120 euros, que consideramos más proporcional en atención a las posibilidades económicas actuales del obligado, mantenemos el límite temporal de cinco años fijado en la sentencia apelada, en atención a la duración del matrimonio. Tiempo que consideramos bastante para poder buscar Dª Fermina un trabajo acorde con su capacidad y posibilidades que satisfaga sus necesidades, y en definitiva lo consideramos suficiente para lograr superar el desequilibrio económico existente a consecuencia del divorcio.



TERCERO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada al estimarse en parte el recurso de apelación.

Procede estimar en parte el recurso, sin hacer por tanto expresa imposición de las costas de esta alzada ( arts.

394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2019, y auto aclaratorio de 13 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que revocamos en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión compensatoria en 120 euros mensuales, manteniendo el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.