Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 268/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº 268/2019 - AUTOS nº 1372/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN A ADOPCIÓN

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 71/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a seis de marzo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso nº 268/2019 dimanante de los autos con número 1372/2018. Interpone recurso D. Sixto, representado por el Procurador D. Ángel Valero Marín. Comparece como apelada la 'CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA', e interviene el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de marzo de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'DESESTIMOla demanda instada por don Sixto., .representado el Procurador de los Tribunales, don Ángel Valera Marín, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía, de fecha 17 de enero de 2018, en relación al menor Juan Pablo.,estando representada y defendida la entidad pública, por la Letrada de la Junta de Andalucía, y habiendo intervenido en este procedimiento el Ministerio Fiscal,haciéndose constar que no es necesario el asentimiento del progenitor para la adopción del menor, sin que proceda además la fijación de régimen de relaciones personales y sin que proceda tampoco la revocación de la declaración de desamparo del citado menor.

Y todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de febrero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de D. Sixto se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de oposición a la propuesta de adopción aduciendo, en síntesis:

1º. La vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y 172 del Código Civil, porque en el procedimiento de desamparo y guarda con fines de adopción no se le notificó correctamente la resolución de ratificación de desamparo (resolución de fecha 18 de diciembre de 2013), al haber sido entregada a en su domicilio a Dª Amanda, a la que reconoce como amiga, pero reprocha que no fue interrogada sobre la entrega de la notificación al apelante.

2º. Vulneración del art. 177.2.2º del Código Civil porque no está incurso en apelante en causa de privación de la patria potestad, por lo que es exigible su asentimiento a la adopción. En este caso reitera la irregularidad de la notificación de la resolución definitiva sobre el desamparo y que las sucesivas resoluciones administrativas se notificaron por edictos sin agotar las posibilidades de notificación personal, y que la resolución de desamparo está basada en una adicción al alcohol por su parte que no existe, puesto que se relacionó con un hecho aislado.

3º. Vulneración del art. 178.4º del Código Civil porque se rechaza su pretensión subsidiaria de que se le establezca un régimen de visitas, añadiendo a sus alegaciones sobre defectuosa notificación de las resoluciones administrativas la de que se le causó indefensión al no conocer la de fecha 24 de agosto de 2016 en la que la Consejería de Salud Igualdad y Políticas Sociales decide suspender el régimen de visitas entre el menor y la familia biológica extensa. Sostiene que se procedió a la notificación edictal constando sólo un intento de notificación en el que se consignó en el acuse de recibo 'ausente reparto', lo que no quiere decir que fuese desconocido en el domicilio o que la dirección fuese incorrecta.

SEGUNDO.- Notificación de la resolución de ratificación del desamparo.

En la sentencia apelada se consignan pormenorizadamente las resoluciones recaídas en el expediente de desamparo del menor Juan Pablo, destacando, en resumen, que ya en 2011 se inició un expediente, a raíz de la entrega del menor por el propio apelante a los servicios sociales por incapacidad para atenderlo, en el que recayó resolución provisional de desamparo, ratificada en enero de 2012, si bien archivó por reunificación del menor con su padre biológico; pero, como reconoce el propio apelante, con fecha 19 de marzo de 2013 se dicta nueva resolución de inicio de declaración de desamparo y acogimiento familiar simple de urgencia porque la Policía Local de DIRECCION000- DIRECCION001 elabora un atestado como consecuencia de hallar al referido apelante, de madrugada, en el interior de un vehículo y con el menor dentro, que todavía no había cumplido dos años, presentando síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas.

No niega el apelante que esta resolución se notifica personalmente al mismo, como se señala también en la sentencia apelada, por lo que ha de tenerse en cuenta para valorar lo sucedido con la notificación controvertida de la resolución de ratificación del desamparo, de fecha 18 de diciembre de 2013, sobre la que se refiere en la sentencia que se notifica en el domicilio del apelante que consta en las actuaciones y se practica con la que reconoció como su pareja de entonces, aunque en el recurso se dice que era una amiga, firmando el aviso de recibo y entrega de la carta Dª Amanda.

Para decidir sobre la impugnación de la sentencia que el apelante, como se ha dicho, fundamenta en que no se interrogó a esta señora sobre la efectiva entrega al apelante, que se dice ignorante de la resoluciones concernientes a su hijo, hemos de tener en cuenta, repetimos, que le fue notificada personalmente la resolución de inicio de nuevo expediente de desamparo, por lo que, de tener sincero interés en la suerte de su hijo, habría que pensar que debería estar razonablemente atento a cualquier notificación que se recibiera en su domicilio en relación con el mismo. Por otra parte, niega que estuviese ebrio, pero no ofrece otra explicación a un hecho tan irregular y contrario al interés del menor, como tenerlo dentro del coche de madrugada, entrando y saliendo sin control - según el atestado- .

No obstante, consideraremos la siguiente normativa con objeto de fijar la posición de esta sala en cuanto a la práctica de notificaciones en estos expedientes en los que, como establece en su sentencia de 18 junio 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª), el papel de las autoridades de protección social es precisamente ayudar a las personas en dificultad que no tengan los conocimientos necesarios del sistema y guiarles en sus pasos y aconsejarles, entre otras cosas, sobre los diferentes tipos de beneficios sociales disponibles y medios de superar sus dificultades, habiéndose pronunciado ya en esa línea el Dictamen de la Fiscalía General del Estado 5/2010, sobre el plazo para recurrir las declaraciones de desamparo,en el que se dice que el requisito de la notificación informada debe entenderse de rigurosa observancia a fin de conjurar cualquier posible riesgo de indefensión. Debe tenerse en cuenta por tanto:

- El Decreto de la Junta de Andalucía núm. 42/2002, de 12 de febrero, sobre Régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, que en su artículo 29 establece que la resolución de desamparo deberá ser notificada a los padres que no se hallen privados de la patria potestad; se llevará cabo en el plazo de cuarenta y ocho horas desde que ésta se dictó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172.1 del Código Civil; y se realizará de forma personal cuando ello sea posible, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y socio-culturales, y de manera que comprendan claramente el significado y consecuencias, en su caso, de la declaración de desamparo, las causas que la hubieran motivado y las fórmulas de oposición a la misma; y en los casos en que no se pudiera practicar la notificación a los interesados, se sustituirá por la inserción de anuncios y la publicación, cuyo contenido se limitará a expresar una somera indicación del contenido de la resolución y del lugar en el que los interesados podrán comparecer, en el plazo de diez días hábiles, para conocer el contenido íntegro de la misma.

-Por otra parte, atendida la fecha de la resolución y la de su notificación, el art. 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común,establecía que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado y que ' cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad'; mientras que si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intenta la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres día siguientes. Coincide, pues, con lo establecido actualmente en la Ley 39/2015, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según la cual ' cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad'.

-El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, que establece en el apartado 1 de su artículo 41, que ' Los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y forma, deberán adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero'

Es claro, por tanto, que la notificación efectuada en el domicilio del apelante, en la persona de su amiga o compañera sentimental de D. Sixto, que se identifica como Dª Amanda, y que firma el aviso de recibo y diligencia de entrega de la carta, no es impugnable por el apelante sobre la base de que además hubiera de ser interrogada sobre la efectiva entrega de la carta, puesto que la notificación se presume efectuada personalmente a dicho apelante en virtud del cumplimiento por el servicio postal de los requisitos establecidos en citado art. 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y ello supone, como se dice en la sentencia apelada, que ha transcurrido con exceso el plazo de dos años previsto en el artículo 172.2 del Código Civil para solicitar la revocación de la situación de desamparo u oponerse a las medidas de protección, teniendo en cuenta que la constitución de acogimiento familiar data del día 2 de julio de 2014; la del cese del acogimiento familiar permanente con la hermana del actor de febrero de 2016, resolución que fue notificada en fecha 17 de marzo de 2016; y la demanda de oposición se presentó en julio de 2018.

A este respecto, hemos de tener en cuenta que el apelante impugna genéricamente y sin reparos concretos el hecho de que se hayan efectuado notificaciones por edictos, pero conforme a la pauta de hechos probados de la sentencia, que no se ataca, con fecha 25 de junio de 2014 se dicta resolución definitiva de acogimiento familiar permanente del menor, resolución que consta notificada el día 2 de julio de 2014, siendo firmada la entrega de la misma, que se hizo de forma personal, por el actor -sic folio 54 de las actuaciones-; con fecha 10 de febrero de 2016 se dicta resolución de cese de acogimiento familiar permanente y se constituye al menor en acogimiento familiar de urgencia, habiendo intentado la notificación por correo, en fecha 17 de febrero de 2016, si bien se dejó aviso y el actor no la retiró, motivo por el que se procedió a la notificación de la misma en el BOE, de fecha 17 de marzo de 2016 y BOJA de fecha 7 de marzo de fecha 2016; con fecha26 de agosto de 2016,se dicta resolución de inicio de procedimiento para la constitución de guarda con fines de adopción del menor, y se remite al actor para notificación, pero se encontraba ausente en el momento del reparto, y se le deja aviso de recibo que no retira, por lo que se procede a la notificación por edictos de la resolución, en BOE, de fecha 27 de septiembre de 2016 y BOJA de 14 de septiembre de 2016 -en esta resolución se acordaba no establecer relaciones familiares entre el menor y la familia biológica-; con fecha 23 de noviembre de 2016, se dicta resolución de Constitución definitiva de Guarda con Fines de Adopción, y para su notificación se remite por correo con aviso de recibo al domicilio que constaba del demandado, sito en CALLE000 número NUM000, NUM001, de DIRECCION000- DIRECCION001, encontrándose ausente en el momento del reparto y se deja aviso por el servicio de correos, sin que conste que se retirara la carta, por lo que es devuelta a la entidad pública en fecha 5 de diciembre de 2016, procediéndose a la notificación por edictos del actor, mediante BOE de fecha 28 de diciembre de 2016, y BOJA de fecha 27 de diciembre de 2016 -sic folios 140 a 142 de las actuaciones-; y finalmente en fecha 17 de enero de 2018, se presenta por la entidad pública propuesta de adopción del menor, en favor de la familia seleccionada a tales efectos, y tras diversos intentos fallidos de citar al actor, se remite exhorto al Juzgado de Paz de DIRECCION000- DIRECCION001, indicando como domicilio de éste el mismo domicilio donde constan remitidas las resoluciones por la entidad pública, CALLE000 número NUM000, NUM001, compareciendo el actor en fecha 22 de mayo de 2018, y manifestando que no presta su asentimiento ni conformidad a la adopción de su hijo.

Establecía el citado artículo 59 de la la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común,en su apartado quinto que, intentada la notificación, si no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado, pudiendo la Administración, con carácter facultativo, publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, lo que reproduce el art. 44 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siendo aplicable a las notificaciones realizadas después de su entrada en vigor. Por lo que, esa impugnación de la notificación edictal, inespecífica en el señalamiento de defectos formales concretos, tampoco puede sustentar el recurso de apelación, puesto que responde a lo legalmente previsto para el caso de que sea infructuoso el intento de notificación en el domicilio del progenitor, y hemos de pensar, en línea con lo que se dice en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 2019, que en un contexto en el que deben ponderación entre los intereses concurrentes del niño y del padre, pero en el que se da una importancia crucial al interés superior del niño, este Tribunal pone el énfasis en que en este tipo de asuntos la adecuación de una medida se juzga por la celeridad de su aplicación, pues el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables en las relaciones entre el niño y el progenitor que no vive con él; pero, a su vez, transcurrido un período de tiempo considerable desde que el niño ha sido puesto por primera vez bajo la tutela asistencial, el interés del niño en que su situación familiar no cambie de nuevo puede prevalecer sobre el interés de los padres en reunir a su familia. Es decir, el interés del menor resultaría incompatible con exigencias formales desmesuradas en la notificación que supusiesen una paralización o ralentización perjudicial de las medidas de protección, lo que sucedería si ante notificaciones infructuosas fuese inviable la notificación edictal.

Y a ello se une, repetimos, que lo consecuente con el interés paterno en recuperar la guarda de su hijo hubiese sito atender los avisos postales de las notificaciones y no la inhibición que resulta de hacer caso omiso a los mismos; y, que, según la propia demanda de oposición, tuvo consigo a su hijo en Ecuador durante el verano de 2016, es de suponer que con antelación a la resolución de 26 de agosto, por lo que necesariamente era conocedor que ya se había resuelto el cese de acogimiento familiar permanente que ejercía su hermanda, y que se había constituido al menor en acogimiento familiar de urgencia.

TERCERO.- Revocación del desamparo.

En la sentencia de esta sala de 27 de noviembre de 2015, citada en la apelada, ya se dice que la declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias, por lo que durante la vigencia de esa declaración se presume el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad, correspondiendo demostrar lo contrario a quien lo niegue a efectos de retorno del menor con su familia en los términos que previene el art. 19 bis. 3) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica al Menor, siendo el caso que el apelante invoca a su favor en su demanda de oposición, más que en su recurso, que se encuentra en disposición de ejercer la patria potestad, porque tiene residencia y arraigo en la localidad de DIRECCION000- DIRECCION001, trabajando de jornalero con ingresos de 700 a 1500 € mensuales, pero son éstas circunstancias ya concurrentes, esencialmente, cuando se dictó la resolución declarando el desamparo del menor, siendo el caso que tanto el informe psicosocial como el psicológico, emitidos con ocasión de la demanda de oposición interpuesta, coinciden en que su intención de asumir de nuevo la responsabilidad parental se basa, principalmente, en la delegación de funciones, presentando incluso un informe de la directora de una escuela infantil que ya estaría desfasado teniendo en cuenta la edad del menor; pero es que esa delegación de funciones se apoya en su hermana Magdalena, respecto a la cual se ha dictado sentencia, que no consta que haya sido recurrida, en la que se desestima la oposición a la resolución de cese del acogimiento familiar, al considerar que el menor se vio perjudicado durante el período de convivencia con la misma, resultando que Juan Pablo, que tiene siete años cuando se entrevista con la psicóloga, únicamente tiene un recuerdo negativo de la misma, según el cual le pegaba; que se halla integrado en la familia de acogida; y que el apelante no ofrece sólidas garantías de protección al menor.

Por tanto, transcurrido un período de tiempo considerable desde que este padre biológico perdió el contacto permanente con su hijo, debido al incumplimiento por su parte de los deberes inherentes a la patria potestad, y fue puesto por primera vez bajo tutela asistencial; y habiendo fracaso en su primer intento de recuperación, así como la medida de acogimiento permanente en su familia extensa, ha de prevalecer el interés del menor en que la situación familiar consolidada en la que se desenvuelve y desarrolla adecuadamente en este momento no cambie de nuevo para reunirse exclusivamente con su padre en una familia monoparental y sin garantías ni expectativas claras de atención a los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad sin asistencia; motivo por el cual ha de ratificarse no solo su oposición a la pretensión principal de considerar necesario su asentimiento, conforme a lo previsto en el art. 177.2 del Código Civil, sino también la subsidiaria de oposición a la medida de cese de las relaciones familiares, considerando que se plantea fuera de plazo y sin acreditación por su parte de que ello redundara en interés del menor.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Sixto, se confirma la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos de oposición a la adopción 1372/2018; con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 71/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA