Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 784/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00071/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Equipo/usuario: EO
N.I.G. 36057 42 1 2011 0010823
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000784 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001094 /2017
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ,
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 71/20
En Vigo, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION000 , los autos de Modificación de Medidas número 1094/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación
784/2019, en los que aparece como parte apelante: el demandado DON Baltasar , representado por la
Procuradora doña María Jesús Toucedo Guisande y dirección del Letrado don Felipe García Sendón; y, como
parte apelada: la demandante DOÑA Salome , representada por el Procurador don Pedro Lanero Táboas y
dirección del Letrado don Eduardo J. Salido Blanco. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de doña Salome interpuso demanda frente a don Baltasar en la que terminó por solicitar: se dicte sentencia por la que se modifiquen las medidas dictadas en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 interesando que se fije a favor de don Baltasar el régimen de vistas conforme a lo expresado en el suplico de su escrito de demanda y que la pensión de alimentos fijada en favor de la hija menor se aumente a la cantidad de 315 euros.

2 La demanda fue turnada al Juzgado al Juzgado de Primera Instancia número 12 de DIRECCION000 , que incoó el procedimiento de Modificación de Medidas supuesto contencioso número 1094/2017.

3 La representación procesal de don Baltasar solicitó se desestimara íntegramente la demanda.

4 La Magistrada Juez titular del Juzgado dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Salome frente a D. Baltasar , y en consecuencia acuerdo modificar las medidas establecidas por Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento More Uxorio seguido en este Juzgado con el número 919/2011 en la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 29 de julio de 2011, en lo relativo al régimen de visitas y pensión de alimentos, manteniendo el resto de las medidas establecidas en dicha resolución judicial, realizando los siguientes pronunciamientos: 1.- Se establece a favor de D. Baltasar el siguiente régimen de vistas respecto de su hija menor Concepción : a) los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

En el caso de que la menor no tenga colegio el jueves (día no lectivo), el padre recogerá a la menor a las 17 horas en el domicilio materno y, si es el lunes cuando la menor no tiene colegio, el padre la reintegrará al domicilio familiar a las 17 horas.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia.

b) Visitas intersemanales. La semana que le corresponda a la madre tener a la menor el fin de semana, el padre la tendrá en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes al comienzo de las clases; y la semana que le corresponda el fin de semana al padre, tendrá a la menor el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin pernocta, reintegrándola en el domicilio materno. b) Visitas intersemanales. La semana que le corresponda a la madre tener a la menor el fin de semana, el padre la tendrá en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes al comienzo de las clases; y la semana que le corresponda el fin de semana al padre, tendrá a la menor el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin pernocta, reintegrándola en el domicilio materno.

c) Las vacaciones de la menor se distribuirán entre ambos progenitores del siguiente modo: - Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo entre los mismos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares a la madre y los años pares al padre.

Los periodos vacacionales de Navidad que se establecen son los siguientes: el primero desde el primer día no lectivo de las vacaciones escolares de navidad al 30 de diciembre y del 30 de diciembre hasta el último día no lectivo de las vacaciones escolares de Navidad.

El progenitor no custodio, en el periodo que le corresponda, recogerá a la menor en el domicilio familiar a las 11 horas, reintegrándola el día de entrega a las 20 horas, en el mismo domicilio familiar.

La hija pasará el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentre hasta las 16:30 horas, acudiendo a recogerla a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté, y reintegrándola a éste a las 21 horas del mismo día.

- Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, se atribuyen alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años impares a la madre y los años pares al padre, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores.

- Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas alternas, según el acuerdo al que lleguen sobre los períodos a disfrutar. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de la hija serán los periodos en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre.

Durante los meses de julio y agosto, los períodos se distribuirán por quincenas, del 1 al 16 y del 16 al 31, de cada uno de dichos meses. Para los períodos correspondientes a los meses de junio y septiembre, se establece para el mes de junio, que el período será desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el 1 de julio, y para el mes de septiembre, que el período será desde el 31 de agosto hasta el último día de las vacaciones escolares.

Para el supuesto de desavenencia, corresponderá la elección de quincena (primera o segunda) a la madre en los años impares y al padre en los años pares. Aquel progenitor que tenga a la menor durante la primera quincena de julio y agosto, tendrá también consigo a ésta durante el período correspondiente al mes de septiembre, correspondiendo por tanto al otro progenitor tener a la menor consigo, durante el período correspondiente al mes de junio, además de la segunda quincena de julio y agosto.

El progenitor no custodio, en el periodo que le corresponda, recogerá a la menor en el domicilio familiar a las 10 horas del primer día del período, y la reintegrará en el mismo domicilio familiar a las 10 horas del primer día del período del progenitor custodio, salvo si se trata del período correspondiente al mes de septiembre, que la reintegrará a las 21 horas del último día del período en el mismo domicilio familiar.

Los progenitores deberán a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija.

Durante los períodos vacacionales establecidos se interrumpirán las visitas de fines de semana y estancias señaladas en los apartados a) y b).

Cumpleaños de la menor. En defecto de acuerdo entre los progenitores, si el día coincidiera con fin de semana o día festivo, la menor estará con el progenitor al que en esas fechas le corresponda estar hasta las 16,30 horas, y con el otro desde dicha hora y hasta las 21 horas. Si coincidiera en día entre semana, le corresponderá a cada progenitor estar con la hija de forma alternativa, pudiendo el otro progenitor pasar a visitar a la hija, durante dos horas, recogiéndola en el domicilio familiar y reintegrándola en el mismo. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto del horario se establece de 18 a 20 horas.

Cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, la hija pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, éste cederá ese día a favor del otro para que la hija pueda disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

2.- D. Baltasar deberá abonara en concepto de pensión de alimentos a favor su hija menor Concepción , se fija en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de LA CAIXA NUM000 de la que es titular Dª Salome , u otra cuenta bancaria que un futuro indique, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC.

No se hace expresa condena en costas.' Y por auto de fecha 4 de julio de 2010 se acordó ACLARAR Y COMPLETAR la referida sentencia en los términos recogidos en los razonamientos jurídicos segundo y tercero y que son del tenor literal siguiente: '

SEGUNDO. - En el presente caso, se produjo un error material al redactar el apartado b) del régimen de visitas, al recoger, en las visitas intersemanales de la semana que corresponde al padre el fin de semana, el jueves, pues precisamente ese día es cuando comienza la visita se fin de semana con el padre, por ello, procede su corrección de tal modo que en el fallo de la Sentencia donde dice: 'b) Visitas intersemanales. La semana que le corresponda a la madre tener a la menor el fin de semana, el padre la tendrá en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes al comienzo de las clases; y la semana que le corresponda el fin de semana al padre, tendrá a la menor el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin pernocta, reintegrándola en el domicilio materno.' Debe decir: 'b) Visitas intersemanales. La semana que le corresponda a la madre tener a la menor el fin de semana, el padre la tendrá en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes al comienzo de las clases; y la semana que le corresponda el fin de semana al padre, tendrá a la menor el martes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin pernocta, reintegrándola en el domicilio materno.'

TERCERO.- Con relación al complemento de la Sentencia en lo relativo al apartado: 'Cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, la hija pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración.' , considero que con el fin de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, resulta procedente añadir al fallo a continuación del párrafo anteriormente transcrito que 'Si tal día es festivo o no lectivo el horario en que el progenitor puede estar con la menor será de 11 a 20 y de no serlo, desde la salida del colegio a las 20:00 horas'.'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de don Baltasar recurrió en apelación la sentencia solicitando se revocara la resolución recurrida en el sentido de decretar que los progenitores ostentarán la custodia del menor y ambos la patria potestad y que la forma de ejercicio de dicho régimen sea conforme deja señalado en el suplico de su escrito interponiendo recurso de apelación.

6 La representación procesal de doña Salome se opuso a la estimación del recurso.

7 El Ministerio Fiscal se opuso a que el recurso se estimara.

8. La deliberación tuvo lugar el día 13 de febrero

Fundamentos

PRIMERO. Modificación de la custodia.

9 En el recurso se impugna el régimen de custodia exclusiva de la hija menor Concepción a cargo de la madre al estimarse que sería más adecuado el régimen de custodia compartida o, subsidiariamente, que debía modificarse el régimen de comunicación de entre semana con el padre previsto para los períodos en que el fin de semana le corresponda a la madre cambiando los miércoles y jueves por los lunes y martes.

10 Cuando tras el cese de la convivencia entre los progenitores se establece un régimen de custodia de los hijos a cargo de uno de ellos de manera exclusiva, el cambio a un régimen de custodia compartida precisa no sólo de una modificación cierta en las circunstancias que se hubieran considerado al momento de establecerse el régimen inicial sino también que pueda establecerse que el cambio responde al interés de los hijos, requisitos que resultan de lo dispuesto en el artículo 91 Código Civil según se recoge en la doctrina jurisprudencial última (por todas, s. T.S 215/2019 de 5 de abril, Rec. 3683/2018).

11 En la sentencia dictada en primera instancia se considera la convivencia de Concepción con sus dos hermanos menores como criterio determinante para mantener el régimen de custodia a cargo de la madre ya establecido.

12 Desde el cese de la convivencia de los progenitores, y de acuerdo con el convenio regulador de sus relaciones que judicialmente había sido aprobado, Concepción , que tenía dos años y nueve meses de edad, quedó bajo la custodia de la madre. Aparece documentalmente acreditado que posteriormente la madre tuvo dos nuevos hijos Oscar , de seis años de edad actualmente, y Isidora de tres años de edad. Coincidimos con la juez de primera instancia en que la corta edad de los tres hermanos aconseja un régimen de convivencia entre ellos que permita reforzar sus lazos afectivos, no separándolos durante más de tres días fuera de los periodos de vacaciones escolares . El régimen de custodia de Concepción no se determina, por tanto, por la distinta capacidad y aptitud de sus progenitores, sino por el interés prevalente de la menor en consolidar los afectos con sus hermanos mediante la convivencia.

13 Los argumentos que en el recurso se expresan no permiten apreciar que el régimen de convivencia con el padre que se propone satisficiera de manera más plena el interés de la hija menor. La finalidad de reducir desplazamientos por cuanto en el recurso se admite que el régimen que se recurre viene aplicándose ya desde hace más de un año y ha sido aceptado por la menor y se ha desarrollado con normalidad. Debiendo también considerarse que la alegación de que los hermanos asisten al mismo colegio no toma en consideración que con la estancia en el centro educativo no es el fomento de la convivencia entre los hermanos una de las finalidades que se persigue. Tampoco estimamos que satisfaga el interés superior de la hija el régimen de comunicación propuesto de manera subsidiaria pues llevaría a separar a los hermanos durante más tiempo que en el actual régimen de visitas entre semana.

14 Por lo expuesto, estimamos que el régimen de convivencia que se determina en la sentencia que se recurre resulta de una adecuada ponderación del interés prevalente de la hija.



SEGUNDO. Modificación de los alimentos.

15 La alegación principal del recurso (falta de proporción de los alimentos fijados en la sentencia con el tiempo en que estarán bajo la custodia de cada progenitor) decae al no atenerse al régimen de custodia que conforme al interés de la hija se ha determinado.

17 En apoyo de la pretensión subsidiaria de rebajar la pensión mensual de alimentos de la cantidad de 250 euros fijada en la sentencia de primera instancia a la cantidad de 150 euros, se refiere el tiempo casi igualitario durante el cual la hija permanece bajo custodia del padre de la madre, y que hoy día sus salarios son parejos.

18 La primera de las alegaciones no se corresponde con el régimen de custodia pues fuera de los periodos vacacionales, la hija convive con el padre seis días completos, seis tardes (desde la salida del colegio) y cuatro mañanas (hasta la entrada en el colegio) al mes, mientras que el resto del tiempo convive con la madre.

19 La referencia a los ingresos actuales de los progenitores no considera que la variación sustancial entre la situación económica al momento en que pactaron establecer la pensión de alimentos de 200 euros al mes a cargo del padre se produjo en los recursos de este pues en aquel momento manifestaba encontrarse desempleado.

20 Reconocidos en el recurso unos ingresos anuales del padre de 17.300 euros brutos la cuantía de la pensión mensual ya fijada se estima que guarda proporcionalidad pues en ausencia de alegación siquiera de concretos gastos de aquel fuera de la atención ordinaria de sus necesidades, permiten atender, además, tanto al abono de la pensión y de la mitad de los gastos extraordinarios como al avituallamiento de la hija para realizar las comidas correspondientes al tiempo que con él conviva. A lo que hemos de añadir que en la contribución a la alimentación de la hija que corresponde al padre y a la madre habrá de considerarse el trabajo que cada uno de ellos deba dedicar a su atención y cuidado durante los distintos períodos de convivencia.

21 En suma, la pensión de alimentos para la hija a cargo del padre determinado en la sentencia recurrida resulta proporcional a las necesidades de aquella y a los recursos de este ( artículo 146 del Código Civil.



TERCERO. Transporte.

22 La pretensión del recurso para que se determine un régimen igualitario de traslado de la menor determinados por los distintos tiempos de convivencia con el padre y la madre se atiene a la autoría jurisprudencial que, entre otras en la s. T.S. 289/2014 de 26 de mayo, Rec. 2710/2012, señala: En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual; 2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.



CUARTO. Costas procesales y depósito para recurrir.

23 Al estimarse en parte el recurso no se hará una especial imposición de las costas de la segunda esta, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 24 Y se devolverá realizado en su día para recurso ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

1 Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Baltasar frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2018 dictada en autos de Modificación de Medidas del Juzgado de Primera Instancia número 12 de esta ciudad, la cual se revoca en parte a los únicos efectos de incluir la siguiente medida: - En los fines de semana que la menor haya de convivir con el padre este la recogerá y entregara en el colegio.

Lo mismo se observará los periodos de convivencia entre semana con pernocta - Para el desarrollo de la convivencia con el padre las tardes de entre semana el padre recogerá a la hija a la salida del colegio y la madre la recogerá en el domicilio del padre y la retornará a su domicilio.

- Para el desarrollo de los períodos de convivencia de la menor con el padre durante las vacaciones escolares este la recogerá en su inicio en el domicilio de la madre siendo esta quien, a la finalización de la convivencia, la recogerá la menor en el domicilio del padre y la retornará a su domicilio.

2 No se hace expresa imposición de las costas de la segunda instancia, debiendo devolverse el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012078419, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.