Sentencia CIVIL Nº 71/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 29/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120178047385

Recurso de apelación 29/2020 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 404/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012002920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012002920

Parte recurrente/Solicitante: Jose Daniel, Carmela

Procurador/a: OSCAR BAGAN CATALAN, OSCAR BAGAN CATALAN

Abogado/a: JOSE RUZ MARTIN, Jose Ruz Martin

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: Mª DOLORS RIBAS MERCADER

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 71/2021

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina

Barcelona, 16 de febrero de 2021

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 404/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOSCAR BAGAN CATALAN, OSCAR BAGAN CATALAN, en nombre y representación de Jose Daniel, Carmela contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª DOLORS RIBAS MERCADER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Óscar Bagán Catalán, en nombre y representación de Jose Daniel y Carmela, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA como sucesora de CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Mª Dolors Ribas Mercader, y en consecuencia:

1- ABSUELVO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA de todos los pedimentos incluidos en la demanda.

2- CONDENO a la parte actora al pago de las costas procesales.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/02/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

1.La demanda rectora, formulada en 9.6.2017, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad de los contratos de deuda subordinada, de 13.11.2018 y de participaciones preferentes de 2.11.1999 suscritos con CATALUNYA CAIXA, condenando a la demandada, actualment BBVA SA, a abonar a los actores, D. Jose Daniel y Dª Carmela, la suma de 37.000 €, más los intereses legales desde las fechas de subscripción del producto, minorada en los importes abonados como remuneraciones por la actora durante los años de vigencia del contrato así como el importe recibido del FROB más el interés legal generado desde su cobro, por vicio del consentimiento (error en los actores y dolo de la entidad, ex arts. 1265 y 1269 CC), derivado de la falta de información sobre los productos y sobre la situación econòmica de la entidad, ocultada en todo momento, con infracción de la LMV, sus modificaciones, directives, Ley CGC, (2) Subsidiariamente, se declare la resolución por incumplimiento de los contratos de deuda subordinada y de participaciones preferentes o, alternativamente, los respectivas de intermediación financera, y se establezca el resarcimiento de daños y perjuicios por 14.053Ž61 €, derivado del incumplimiento contractual (obligación de información), más los intereses legales desde la interpelación judicial (si bien la basa, no en el art. 1124 C C, sinó el art. 1101 y ssCC, señalando sus requisitos)

A dicha pretensión se opuso el BBVA SA alegando (1) caducidad de la acción de nulidad, en base al art. 1301 CC (citando, al efecto la STS 12.1.2015, reiterada por la de 1.12.2016), situando el dies a quo en la fecha de 14.4.2013, en que se solicitó el arbitraje, (2) cumplió con la normativa vigente en materia de información conforme a la LMV de 1988, y aparte de la información verbal, entregándose el folleto informativo, en que se hacía hincapié en los riesgos de la emisión, entre ellos, el de capital, no siendio entonces preceptiva la normativa MiFID salvo en las contrataciones posteriores a diciembre 2007, si bien el test de conveniència no obra en su poder, y en todo caso, recibió la información fiscal de los ejercicios 2007 a 2013, aparte de las comunicaciones periódicas sobre liquidación de rendimientos, y, en todo caso, si existió error fue por la falta de diligencia de los actores, sin que la carga probatoria a su cargo se extienda al nivel de comprensión de la actora, (3) existen actos contradictorios (y, la venta al FGD , confirmatorio de la inversión, ex art. 1311 CC, con lo que mal puede devolver los títulos en caso de declararse la nulidad; asimismo, la obtención periòdica de los rendimientos), (4) de decretarse la nulidad, no procede la aplicación del interés legal (sino, en su caso, el interés medio para los depósitos a plazo o el IPC, a fin de evitar un enriquecimiento injusto), (5) prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ex art. 945 CoCom., no consta un previo incumplimiento grave del BBVA, inexistencia de nexo causal entre el déficit informativo y el daño (inexistència de contrato de asesoramiento, contratación voluntària, canje imperativo, venta al FGD), y, en todo caso, debe minorarse la reclamación con los rendimientos obtenidos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición a los actores de las costas causadas, declarando, de un lado, la caducidad de la acción de nulidad, al considerar como dies a quo de la caducidad el de la resolución de la comisión rectora del FROB de 7.6.2013 que impuso el canje obligatorio, de otro, la improcedencia de la resolución ex art. 1124 CC. Frente a dicha resolución se alzan los actores, reiterando su pretensión inicial y alegando: a) que el inicio de la cauducidad fue en 11.6.2013, fecha de publicación en el BOE de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013; b) reitera el resto de sus pretensiones. Con ello, prácticamente el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio.

2.Conviene partir de una sèrie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Jose Daniel, de 80 años, jubilado y Dª Carmela, de 81 años, ambos consumidores y minoristas, clientes, de varios años, de la correspondiente oficina de CATALUNYA BANC SA (actualmente BBVA SA, por absorción), donde tenían depositados sus ahorros, por indicación de la entidad suscribieron: a) en 13.11.2008 emisión de obligación de deuda subordinada, 8ª emisión, por 24.000 € (docs. 1 y 1-2); b) en 2.11.1999, 19 participaciones preferentes serie A por 19.000 €, de los que vendieron en 1.3.2016, 6 títulos, quedándole 13 títulos por un valor nominal de 13.000 € (docs. 2 y 2.2 de la demanda, 4 y 5 contestación)

2)Tales productos fueron comercializados por la entidad (por la captación de clientes, percibían un suplemento de la nómina, dice la Sra. Julieta y los empleades daban la información en base a las 'circulares' que recibían para ello, siguiendo los criterios en ellas expuestos, en lo que coincicide con el Sr. Bernardo) como opción a los contratos de depósito a plazos (testifical), indicándoles que era lo más conveniente para sus ahorros, sin información documental de ningún tipo, ni consta entrega de folleto de emisión), desconociendo los actores el producto, su naturaleza, características y riesgos del producto (testifical de la Sra. Julieta), y careciendo de experiencia sobre productos financieros, sin que antes hubieran concertado contratos de gestión de cartera, les indicaron desde la entidad que se trataba de un producto seguro, e idóneo para su perfil económico, prudente y conservador, con elevada rentabilidad, pudiendo obtener la liquidez de sus ahorros en cualquier momento, sin riesgo de pérdida de capital invertido (dice la Sra. Julieta que 'no ha oido que les dijeran que podían perder el capital que estaban invirtiendo', ni les adverían de los riesgos caso de quiebra de la entidad; por su parte, el Sr. Bernardo manifiesta que 'no decías que podían perder el capital invertido, sino que se podían perder los intereses', pero no aludieron a ese riesgo 'aunque debían informar de ello', añadiendo que en 2008 el riesgo de perder la inversión 'se veía como algo imposible, y no lo trataban con los clientes'; en este sentido, el Ser Cerezo, manifiesta que no se informaba a los clientes sobre la posibilidad de perder el capital, lo que no había pasado hasta entonces, no era algo que hubiera pasado), sin suscribir test (MiFID), que se trataba de un producto para 'inversores' que quisieran asumir pocos riesgos y con liquidez asegurada (dice la Sra. Julieta que les explicaban la parte más positiva pero 'a nivel de ese producto', e incluso reconoce que 'había cosas que no se explicaban suficientemente a los clientes', sinó que seguían los criterios de las circulares y después 'en función de la conversación con el cliente, les daban información si les preguntaban coses o no), y ello, a través de unas indicacions verbales, sin poder evaluar la inversión, cuando se trataba de productos complejos y de elevado riesgo, que cotizan en el mercado secundario (dice la Sra. Julieta, que era el Director quien, si preguntaban lo que era un mercado secundario, lo expklicaba, per se les decía que no se preocuparan por eso, porque en el caso de que quisieran vender, la misma entidad buscaria un comprador, aunque se les planteaba como que siempre había un comprador). Ninguno de los 3 citados testigos, empleades de la entidad suscriptora, en el momento de la suscrpción, a instancia de ambas partes, fue tachado, estuvieron sometidos a contradicción, y respecto de lo dicho, no existen méritos para dudar de su testimonio.

3) En tal situación, los actores accedieron por la confianza con la entidad y sus empleados, siguiendo sus instrucciones e indicaciones, y suscribiendo los productos en un mismo acto y sin solución de continuidad

4) En diciembre 2011, las participacions preferentes dejaron de produir rendimientos (doc. 2 contestación); hasta entonces, fueron de 10.399Ž38 € los obtenidos.

5) Manifiestan los actores que se enteraron el 11.6.2013, con la publicación de la Resolución de 7.6.2013 de la Comisión Rectora del FROB (doc. 3, BOE 11.6.2013) y las noticies en diferentes medios.

6) Requirieron a la entidad para que accediera a la restitución de la cantidad invertida y se les ofreció la posibilidad de iniciar un procedimiento de arbitraje, que aceptaron y solicitaron en 17.4.2015, pero les fue denegado en septiembre 2014 (doc. 5 dda)

7) El canje por acciones y posterior ofrecimiento del FROB para comprarlas, en fecha en 5 julio 13

8) Procedieron a la venta, por indicación de la entidad, de las acciones de Catalunya Banc al FGD, POR 22.946Ž39 € el 22.7.2013 (habían depositado un total de 37.000 €, lo que supone una pérdida de 14.053Ž61 €).

3.La sentencia de instancia, partiendo de la STS 12.1.2015 (el plazo de caducidad se inicia cuando se tiene un pleno conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción de nulidad), considera que el dies a quo es el de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, que impuso el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Banc en acciones, habiéndose presentado la demanda en 9.6.2017, transcurridos los 4 años; los actores, al formular el recurso, considera que el inicio debe situarse en la fecha de su publicación en el BOE de 11.6.2013, por lo tanto la demanda se interposo en plazo.

La Sala considera que el recurso ha de prosperar, atendida la evolución jurisprudencial, que matiza la doctrina de la referida STS; así, por todas, la STS 27.10.2020 , conforme a la cual:

'2.-Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

3.-La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas.En tales supuestos, el día inicial del plazode ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

4.-En aplicación de esta jurisprudencia, ... el día inicial del cómputo del plazo debe ser el ... en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, .....

Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error. El hecho de que a tal fecha todavía no estuviese determinado el importe total de la pérdida sufrida no empece que en la operación de canje se pusiera ya de manifiesto el riesgo de pérdida del capital invertido, y así lo reconocen los propios demandantes cuando afirman en su recurso que fue la entidad demanda 'la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje'.

Por lo que al haberse interpuesto la demanda el 9.6.2017, el plazo de los cuatro años fijados por el art. 1301 CC no había transcurrido, tomando como dies a quo, la fecha inequívoca a los presentes efectos (pleno conocimiento de la verdadera situación respecto de dichos productos), de la publicación en el BOE, el 11.6.2013.

4.Conforme declara la STS nº 102/2016, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de Febrero de 2016, '4.- La CNMV describe las participaciones preferentescomo valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre; y 489/2015, de 16 de septiembre. En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.'

Las participaciones preferentes están reguladasen la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (reformada por la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y 19/2003, de 4 de julio). En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado: el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo, pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

5.Son, pues, sus características: a) Ser un valor negociable, derecho de contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (art. 2.1 LMV 24/1988). b) Emitidas por entidades de crédito españolas, tratándose de SA residente en España o en territorio de la UE no considerado paraiso fiscal, siempre que los derechos de voto pertenezcan en su totalidad, directa o indirectamente, a una entidad de crédito española y que el objeto exclusivo de la sociedad sea emisión de participaciones preferentes; también las entidades cotizadas que no sean de crédito o por una siciedad residente en España o en un territorio de la UE, que no sean paraiso fiscal, cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que sean de crédito. c) Se trata de un producto complejo, por implicar pérdidas reales o potenciales, falta de información generalizada a los clientes y dificultad en la venta, reembolso o liqidación (art. 79.bis 8, a LMV); de hecho, debido a la opacidad del concepto, en muchos casos ni el propio bancario que ofrecía las participaciones preferentes al cliente entendía qué producto estaba ofreciendo. d) No confieren participación en su capital (de suscripción preferente de nuevas emisiones) ni derecho de voto ( DA 2ªa. 1.d y e Ley 13/85), al contrario que las acciones. e) Carácter perpetuo, en el sentido de que no se amortiza el capital (al contrario que los depósitos a plazo fijo o las obligaciones) y, por ello, no se devuelve al inversor la cantidad invertida pasado cierto tiempo ( DA 2ª.a.f Ley 13/85); claro, a no ser que la entidad emisora decida acordar la amorización a partir del 5º año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y siempre que no se vea afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito. f) Rentabilidad no garantizada, pues aunque conlleven remuneración de intereses (fija en los primeros años, y variable con referencia al euríbor más un diferencia, con posterioridad), la rentabilidad puede ser suspendida (y en determinados casos, obligatoriamente) en caso de que la sociedad no tenga una buena situación financiera ( DA 2ª.1.c Ley 13/1985). En definitiva, el derecho a la remuneración está sujeto a la situación financiera de la entidad y a la propia decisión del órgano de administración.

Por de pronto, puede concluirse con que resulta sorprendente cómo un producto perpetuo, complejo y sin remuneración asegurada, haya podido ser adquirido por tántos inversores; como posibles causas de ello: 1) la confianza (personal o profesional) en el empleado de la entidad bancaria, siguiendo sus consejos; 2) la ausencia (ocultación) o defectuosa información sobre los riesgos del producto o de datos esenciales (la perpetuidad, falta de liquidez, remuneración no garantizada); 3) o la atribución de características diferentes que son propias de otro (así, inversiones a plazo fijo); 4) nombre del contrato 'engañoso' o equívoco (así, 'contrato de depósito a plazo'); 5) no tomar en cuenta el perfil del inversor, su grado de conocimientos y experiencia; 6) o la combinación de diversas causas.

De otro lado, la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

En fin, puede afirmarse asimismo que ha sido notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos.

6.Sostiene la entidad demandada que la relación contractual entre la actora y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

7.En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV, obligación de información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014).

Corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC, máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. La STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempopara evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero, en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima, singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos, ya el TRLGDCU); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligaciónde (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientescuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgosque cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación facilitada a la demandante las propias órdenes de compra de la deuda subordinada que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -), conteniendo además datos confusos y contradictorios con la complejidad del producto ('prudente'), sin que conste la entrega del folleto informativo, y, en todo caso, no previa a la contratación, ni consta fuese acompañado de explicacions (en el sentido indicado) que permitieran a los demandantes, personas sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, consumidores y minoristas, comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad.

En este caso, no consta que hubiera esa información previa, insuficiente y segada, como se ha expuesto; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos,..., los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos....'

No se realizó el test de idoneidad ( art. 72 RD 217/2008) y no consta el de conveniencia (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, o que es adecuado según el test, sin aportarlo, STS 12.1.2015 )

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil económico de los actores, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

8.Ni el canje obligatorio ni la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas; lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A. y después BBVA, sino también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante en fecha 11 de julio de 2013 (según resulta del doc 19 de la demanda). En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil, salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil, la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

a) ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303, 1307 y 1308 CC, con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)

b) lo que se pretende con 'la venta voluntaria' de las acciones, es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002. No puede hablarse de 'acto propio' ex art. 111.8 CCC, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. Y así, la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 18.1.1990, 5.3.1991, 4.6.1992, 18.4.1993, 31.1.1995, 30.5.1995, 30.9.1996, 20.6.2002, 22.10.2003, 19.2.2004, 28.10.2009, 3.12.2013,....).

c) En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

d) Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997).

e) La nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303, 1307 y 1308 del Código Civil; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

f) La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil, cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto,la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015, declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

9.En orden a las consecuencias de la declaración de nulidad esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil, como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil, y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997, o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aql, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil, del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil, para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100, 1101 y 1108 CC), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003, 12.5.2005 y 8.1.2007, entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001, 27.10.2005 y 8.1.2007), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002, 18.7.2008, entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990, 11y 24.2.1992, 11.2.2005, 27.10 y 22.11.2006, o 22.10.2006, entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

En este sentido, la STS 716/2016, de 30 de noviembre sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, concreta: restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( arts. 1295.1 y 1303 CC , en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto).

5.En fin, respecto de las costas, la íntegra estimación de la demanda (con revocación de la sentencia recurrida en el sentido de declarar la nulidad por error en el consentimiento de de la orden de suscripción de los títulos correspondientes a las obligaciones subordinadas 8ª emisión y de participaciones preferentes y posterior suscripción obligatoria de acciones de CATALUNYA BANC SA, con los efectos inherentes antedichos) comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC); máxime atendiendo a las circunstancias en que se produjo la operación, el cúmulo de desinformación sobre las características del producto, al perfil de la actores que, habiendo formulado reclamación extrajudicial, se vió abocada a la formulación de la demanda, sin que proceda declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por D. Jose Daniel y Dª Carmela, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, es su lugar, estimando la demanda formulada por aquellos condenamos al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a los actores la suma de 37.000 €, más los intereses legales desde las fechas de subscripción del producto, minorada en los importes abonados por la actora como remuneraciones durante los años de vigencia del contrato así como el importe recibido del FROB, más el interès legal generado desde su cobro, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin que proceda declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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