Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 532/2018.
SENTENCIA NÚM. 71/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 29 de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, sobre negocio fiduciario y acción declarativa de dominio, seguidos a instancia de Doña Angelica, representada por su tutor Don Elias, contra Doña Candelaria y Doña Enma ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada últimamente citada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Por todo lo expuesto, acuerdo estimar la demanda interpuesta por don Elias, como representante legal y procesal de doña Angelica frente a doña Candelaria, representada por el procurador don Sebastián García-Alarcón Jiménez y frente a doña Enma, representada por la procuradora doña Alicia Márquez García; y, en consecuencia:
1. Declaro que doña Angelica es la legítima propietaria del inmueble sito en la AVENIDA000, número NUM009, NUM010, de Málaga (Finca Registral NUM011 del Registro de la Propiedad 2 de Málaga).
2. Condeno a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y a suscribir cuantos documentos públicos fueran necesarios a fin de proceder a inscribir dichas propiedades a favor de la actora.
3. En cuanto a costas estese al F.J. 6º que se da por reproducido.
Líbrese oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad número 2 de Málaga al objeto de inscribir a doña Angelica propietaria del inmueble sito en la AVENIDA000, número NUM009, NUM010, de Málaga (Finca Registral NUM011 del Registro de la Propiedad 2 de Málaga.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada Doña Enma;, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de abril de 2020.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, desestimase íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte contraria. Alegó error de hecho en la valoración de la prueba documental e infracción del artículo 271.6 del Código Civil. La sentencia recurrida estima la demanda de doña Angelica, declarando que la misma es la legítima propietaria del inmueble sito en la AVENIDA000, núm. NUM009, NUM010 de Málaga. Esta parte había alegado en la contestación la excepción de falta de legitimación activa al no haber solicitado, ni obtenido, el tutor de doña Angelica, la autorización judicial previa preceptiva, exigida por el artículo 271.6 de nuestro Código Civil. El tutor había aportado como documento con la demanda un auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga, de fecha 15 de abril de 2014, que sólo autoriza a promover demanda frente a esta parte, pero no frente a la otra codemandada. A ello se añadía que la autorización fue concedida para un procedimiento de reclamación de cantidad, por tanto, no existía autorización previa para interponer una demanda contra la codemandada, ni que tuviera por objeto recuperar la titularidad de un inmueble. En consecuencia, Don Elias carece de la debida autorización judicial previa para el ejercicio de la acción ejercitada en nombre de la tutelada, faltando un requisito de procedibilidad. No se ha cumplido dicho trámite, causando indefensión a la incapaz, ya que no se ha podido comprobar por el Juez competente si con la acción ejercitada se protege el interés más necesitado de protección, el de la incapaz, o prima el particular interés del tutor en cuanto que la acción planteada beneficiaría sus derechos hereditarios. Pese a ello, la sentencia recurrida considera que el auto de 15 de abril de 2014 del Juzgado de Primera instancia 11 de Málaga autorizaba a interponer la presente demanda, por lo que se ha producido un error en la valoración de la prueba documental aportada. Como segundo motivo del recurso alegó que era necesario el nombramiento de defensor judicial, conforme al artículo 299.1 del Código Civil, porque el tutor tiene interés en la presente demanda, ya que, en caso de que se estime la misma, la propiedad de la vivienda volvería al patrimonio de su madre y sería parte de la herencia que recibiría tras su fallecimiento, por lo que debería de haberse nombrado defensor judicial. Pese a ello, la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado conflicto de intereses entre la incapacitada y su tutor, obviando que el bien inmueble podrá llegar a pertenecer al tutor al ser heredero de la incapaz, si se estima la demanda. También la sentencia recurrida incurre en un evidente error, ya que esta parte nunca ha alegado que la demandante donara el bien inmueble a sus hijas, entre otras cosas, porque el inmueble nunca fue suyo al haber una cesión de remate. Dice la sentencia recurrida que 'el documento número 7 de la demanda es un acta de la subasta a través de la cual se adquiere el inmueble que es objeto del presente pleito'. Ello no es jurídicamente correcto porque en la subasta no se adquiere la propiedad si finalmente se cede el inmueble de remate, como así ocurrió. Lo que pretendió doña Angelica fue donar en vida dinero a sus hijos para que éstos adquiriesen distintos bienes. Tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia, cuando una persona entrega dinero a su hijo para que compre una cosa, no le hace donación de ésta, sino que en realidad hace donación del dinero y, por tanto, no hay negocio simulado ni negocio fiduciario. En el presente caso, doña Angelica ofreció la postura más elevada en la subasta del bien inmueble objeto del presente procedimiento, consignó judicialmente el precio y a continuación cedió el remate a sus hijas. Lo único que hizo, por tanto, la madre de las demandas fue donar el dinero para la adquisición del inmueble por sus hijas, no donar el inmueble ni hacer un negocio simulado ni fiduciario. La sentencia recurrida sostiene que en el presente caso no existe negocio simulado, pero sí fiducia 'cum amico'. Y a la vista de la prueba practicada no se dan los requisitos del negocio simulado, pero tampoco de la fiducia 'cum amico', prueba que además incumbía al actor. En el presente caso no hay prueba directa de la finalidad perseguida, ni de la alegada fiducia, ni de un pacto reversional: estamos hablando de un negocio jurídico realizado en el año 1991 (hace cerca de 20 años) sin que doña Angelica haya pedido la restitución del bien a su nombre. Ahora quien lo hace es su hijo como tutor de la misma, pretendiendo interpretar su voluntad al hacerlo. Pues bien, no hay prueba alguna de que la voluntad de doña Angelica fuera que se le restituyera el bien, ni de que esta parte demandada se haya obligada a devolverlo, con lo que faltarían dichos elementos, sin que la sentencia recurrida diga nada al respecto. Por tanto, pese a lo que mantiene la sentencia recurrida, no existe fiducia 'cum amico' porque falta la causa (qué beneficio obtenía la fiduciante) y no se ha acreditado que hubiera pacto reversional, cuestiones que incumbía probar a la parte actora.
SEGUNDO.-Considerando que por las respectivas representaciones de las partes apeladas - la de la demandante Doña Angelica, y la de la demandada Doña Candelaria - no se presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso formulado de contrario, por lo que la Sala entiende que se muestran una y otra de acuerdo con la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho.
TERCERO.-Considerando que señala el Juez 'a quo' que nos hallamos ante un juicio ordinario en el que se discute acerca de la cesión del remate, por parte de doña Angelica a doña Enma y doña Candelaria, que tuvo lugar el día 15 de julio de 1997, relativa a la adquisición de un inmueble en subasta pública. En particular, se discute si nos encontramos ante una verdadera donación o si nos encontramos ante un negocio simulado o una fiducia 'cum amico'. Añade el Juez que las cuestiones que resultan controvertidas en el presente procedimiento son las siguientes: si existe o no conflicto de intereses entre el tutor y la tutelada, a efectos del nombramiento de defensor judicial; si la cesión de remate de fecha 15 de julio de 1997 fue una donación (con animus donandi), un contrato simulado o una fiducia 'cum amico'. No resulta discutido el hecho de que el precio del remate fue abonado con dinero de doña Angelica, ni tampoco el hecho de que efectivamente se produjo una cesión del remate, e igualmente, no resulta controvertida la titularidad registral del inmueble que actualmente la ostentan las demandadas. Se refirió luego el juzgador al posible conflicto de intereses entre tutor y tutelada, y parte de la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado número 11 de Málaga, en la que se declara la situación de incapacidad legal de doña Angelica. Además, se le nombraron dos tutores: don Elias (tutor de sus bienes) y doña Enma (tutora de su persona). Posteriormente, como consecuencia del conflicto de intereses económicos entre la incapaz y doña Enma, se acordó su remoción, siendo tutor único de doña Angelica su hijo don Elias. Más tarde, a través de auto de 15 de abril de 2014, se concede al tutor autorización judicial para 'promover demanda frente a doña Enma, para la salvaguardia de los intereses de la incapaz doña Angelica, debiendo dar cuenta al Juzgado de las actuaciones que lleve a cabo'. Y, por si quedase duda acerca de los términos de tal autorización, existe un auto de fecha 26 de octubre de 2016, dictado por este Juzgado, en el marco del presente litigio, en el que se confirma la autorización anterior, considerándola suficiente para entablar la demanda judicial que da objeto al presente procedimiento. En cuanto a la posibilidad de nombramiento de un defensor judicial, con cita del artículo 299 del Código Civil, entiende el juzgador que no se acredita el conflicto de intereses entre la incapacitada (doña Angelica) y su tutor (don Elias). 'Si bien es cierto que el tutor es hijo de la incapaz y hermano de las demandadas, no entiende este juzgador que tenga un interés personal, directo ni indirecto, en la resolución de la controversia. El interés únicamente podría ser parcialmente indirecto y consistiría en beneficiar a la tutelada. Y no es ello sino la finalidad principal de la tutela'. Cita también el juzgador el artículo 216 del Código Civil para añadir que, a pesar de que de estimarse la demanda el bien retornaría al patrimonio de su madre, y podría ser adjudicado en herencia a su hermana hoy demandada; de no ser estimada, el bien tendría el mismo valor a efectos hereditarios, pues nos encontraríamos ante una donación colacionable (ex. artículo 818 y 1035 del Código Civil). En cualquier caso, 'no siendo el momento procesal oportuno y al no existir base alguna para considerar que existe conflicto de intereses entre tutor y tutelada, no procede el nombramiento de defensor judicial'. Sobre la existencia de 'animus donandi' razona el juzgador que conviene diferenciar si la cesión del remate de 15 de julio de 1997 es o no una donación (con independencia de que sea considerada como un negocio simulado o una fiducia 'cum amico'). A este respecto, debe analizarse si concurre a no 'animus donandi'. En base a lo dispuesto en el artículo 618 del Código Civil, conforme al cual liberalidad implica la existencia de una voluntad en el donante de querer transmitir la propiedad de un bien de forma 'gratuita', por la parte actora se alega que tal intención de donar no existe, sino que se trataba de una mera formalidad para que doña Angelica no figurase como propietaria del bien inmueble por posibles consecuencias tributarias. En cambio, la defensa de doña Enma se opone al considerar que la misma sí era una auténtica propietaria, pues en la cesión del remate existía una verdadera intención de donar. En cuanto a la prueba propuesta, en el documento en que consiste el acta de la subasta aparece la postura realizada por doña Angelica. Se indica incluso su DNI y su firma. Así, no siendo un documento cuya autenticidad haya sido impugnada de contrario, el mismo despliega auténtico valor probatorio (ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por otro lado, otro documento (no impugnado en cuanto a su autenticidad) es un resguardo del ingreso realizado por doña Angelica. Tal ingreso se hizo para abonar la parte restante del precio del inmueble. De estos dos documentos, por lo tanto, no se infiere ningún tipo de duda de que el inmueble fue adquirido y pagado por doña Angelica. El problema se plantea en lo que respecta a la aprobación del remate, a través de auto de 12 de septiembre de 1997. Tal remate se aprueba a favor de las demandadas, ya que anteriormente se produjo una cesión del remate a su favor. Así consta en el documento firmado por doña Angelica, doña Enma y doña Candelaria. Doña Enma manifestó en juicio, 20 años después de los hechos, que es ella la que paga el inmueble con dinero de su madre (no recuerda si se lo envía en un maletín o en una caja de zapatos). Sin embargo, en el acta de cesión del remate, la cual aparece firmada por ella misma, se hace constar de forma clara que es doña Angelica quien realiza el ingreso del precio del remate. Además, la declaración de doña Enma es opuesta radicalmente a las de sus hermanos, las cuales sí coinciden de forma exacta en sus versiones. Así, considera el Juez que el inmueble fue adquirido realmente por doña Angelica y no por sus hijas con dinero que la madre les había entregado previamente. En cuanto a si la cesión del remate implicaba una donación o no, deben tenerse en cuenta las declaraciones de don Elias, don Cesar y doña Candelaria. Todos ellos coinciden en que su madre puso el inmueble a nombre de sus dos hijas por problemas fiscales. Ello debe ponerse en conexión con el documento 13 bis de la demanda - no impugnado en cuanto a su valor probatorio -. Este documento contiene una inspección tributaria a doña Angelica, que obliga a la misma a regularizar su situación. Además, el mismo es de fecha 13 de mayo de 1997, es decir, 2 meses antes de que se produjera la cesión del remate a favor de las hijas de doña Angelica. Ello resulta clarificador a la hora de considerar que la cesión del remate no conlleva un verdadero 'animus donandi', sino una finalidad de ocultar la titularidad de bienes por parte de la demandante en aras de una nueva posible inspección tributaria. De este modo, resultaría ilógico que el inmueble fuera donado por parte de doña Angelica a sus hijas y, sin embargo, fuera ella (y no sus hijas) quien se siga haciendo cargo de los gastos del inmueble donado. Así, se aportan documentos que acreditan el pago de estos gastos por la demandante. Entre ellos, gastos de IBI o de la Comunidad de Propietarios, incluso es la propia actora quien figura como arrendadora en los contratos de arrendamiento de fecha 9 de abril de 1999, 1 de julio de 1999, 31 de julio de 1999, 1 de septiembre de 1999, 9 de febrero de 2001, 1 de julio de 2001, 1 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2005, 11 de enero de 2006 y 1 de octubre de 2012. No obsta a ello que los contratos incorporados también como documental (solo dos de un total de diez) se firmen por don Cesar en representación de su madre, pues así lo aclara él mismo en juicio. Manifiesta que trabajaba en la inmobiliaria con su madre, pero que únicamente actúa como representante, siendo realmente su madre la arrendadora y propietaria del inmueble (así figura en el propio contrato, a pesar de no ser su firma). Por otro lado, no debe obviarse el documento de la contestación a la demanda - no impugnado -, que es un contrato de arrendamiento en el que efectivamente es doña Enma quien figura como arrendadora. Sin embargo, ello debe ponerse en conexión con la situación de su madre en ese momento, pues la misma ya había sido declarada incapaz. E igualmente, existen facturas de agua, de luz, de basura y de IBI que aparecen pagados por doña Enma. Sin embargo, tales pagos, que son esporádicos, deben ponerse en relación con la declaración en juicio de los hijos de doña Angelica. Todos ellos (a excepción de la demandada) coinciden en su declaración a la hora de atribuir la propiedad del piso a su madre. Y ello con independencia de que algún gasto esporádico del piso se realizase por doña Enma. Así, si bien la propiedad del piso efectivamente era de la demandante, ello no es óbice para abstraer a doña Enma de toda actividad relativa al inmueble, pues el mismo tenía como finalidad ser arrendado por la inmobiliaria familiar (como se demuestra con la gran cantidad de contratos aportados). A modo de conclusión, resalta el Juez que existen numerosos documentos que reflejan contratos de fechas enlazadas que abarcan un periodo de 13 años (1999 a 2012), y en todos ellos aparece como arrendadora doña Angelica. A pesar del pago esporádico de algún gasto por doña Enma, no puede considerarse a la misma propietaria del piso, porque existe prueba suficiente por la parte actora (testifical y documental) que, valorada en su conjunto, demuestra de forma firme y sólida que la propietaria real del piso es doña Angelica. Por tanto, la cesión de remate de 15 de julio de 1997 no tiene un verdadero 'animus donandi', es decir, no es una verdadera donación, puesto que la misma no tiene como finalidad atribuir la propiedad de forma gratuita como acto de liberalidad a doña Candelaria y doña Enma, sino que tiene como finalidad ocultar la verdadera propiedad del inmueble por doña Angelica. Añade el Juez que, una vez que ha quedado determinado que no nos encontramos ante una verdadera donación, al no existir 'animus donandi', estudia si nos encontramos ante un negocio jurídico simulado o ante una fiducia 'cum amico', pues sus efectos serían diferentes. Y, en base a la jurisprudencia, entiende que nos encontramos ante una fiducia 'cum amico' por tres motivos: en primer lugar, porque nos encontramos con 'un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aun sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal' en el que doña Angelica realmente quiere que los bienes pasen a ser, al menos registralmente, propiedad de sus hijas, sin embargo ésta no es la consecuencia jurídica pretendida, pues no existe 'animus donandi', sino que con tal negocio se busca un efecto distinto, evitar inspecciones tributarias; en segundo lugar, existe una combinación de dos negocios, por un lado, la adquisición a través de una subasta judicial (compraventa) y, por otro lado, una donación encubierta a través de la cesión del remate; y, en último lugar, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la titularidad bicéfala se sustenta sobre una relación previa de confianza, que en este caso es la que existía en ese momento entre madre e hijas (confianza familiar). Tras concluir que la cesión del remate era una fiducia 'cum amico', determina el juzgador los efectos que ello produce en el ámbito jurídico. Parte de que resulta obvio que la adquisición del inmueble a través de subasta pública en el año 1997 fue válida. Sin embargo, la propiedad no corresponde a doña Enma, sino a doña Angelica. Por ello declara a doña Angelica propietaria del inmueble sito en la AVENIDA000, número NUM009, NUM010, de Málaga (Finca Registral NUM011 del Registro de la Propiedad 2 de Málaga). Además, doña Enma y doña Candelaria deberán estar y pasar por dicha declaración, con el fin de ajustar la realidad registral a la realidad
extrarregistral. Todo lo anteriormente expuesto resulta aplicable a doña Candelaria que además formuló allanamiento. En materia de costas indica el juzgador que, en virtud del principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la LEC, procede imponerlas a la parte demandada. No obstante, tiene en cuenta el allanamiento, previo a la contestación a la demanda, de doña Candelaria, y aplicando el artículo 395 de la LEC, impone las costas a doña Enma en cuanto a las costas de la actora, sin que haya lugar a imposición de costas en cuanto a la codemandada allanada. Y, por último, manda librar el oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad número 2 de Málaga al objeto de inscribir a doña Angelica como propietaria del inmueble.
CUARTO.-Considerando que, insistiendo la recurrente en la excepción de falta de legitimación activa, al no haber solicitado, ni obtenido, el tutor de doña Angelica, la autorización judicial previa preceptiva, exigida por el artículo 271.6 del Código Civil, y subsidiariamente en el necesario el nombramiento de defensor judicial, conforme al artículo 299.1 del Código Civil, porque el tutor tiene interés en la presente demanda, ya que, si se estimase, la vivienda volvería al patrimonio de su madre y sería parte de la herencia que recibiría tras su fallecimiento, es de ver que la finalidad de la exigencia de autorización judicial para los actos realizados por el tutor no era, en la tradición jurídica del Código civil, ni lo es en la actualidad, la de complementar la capacidad de quien no la tiene plenamente reconocida por el ordenamiento. Se dirige, por el contrario, a garantizar que los actos realizados por el tutor, y que pueden comprometer de manera importante la entidad del patrimonio del tutelado, se realicen en su interés. Más allá del control genérico de los informes periódicos o de la rendición de cuentas, se trata de que el Juez pueda ponderar la necesidad, la conveniencia o la oportunidad de celebrar actos de transcendencia económica y de que los mismos se celebran en beneficio del tutelado, atendiendo a sus circunstancias personales pero también a criterios objetivos, de lo que con arreglo a un criterio razonable de una persona media puede considerarse útil o no, atendiendo además al momento en el que se realiza el acto. Tradicionalmente, partiendo de la consideración del artículo 271 del CC como norma imperativa, cierta doctrina y cierta jurisprudencia calificaron el acto realizado por el representante sin autorización judicial como nulo, con nulidad radical o absoluta, en aplicación del artículo 6º.3 del CC. Pero esta solución - siguiendo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 - debe descartarse por dos motivos: en primer lugar porque, desde un punto de vista de la naturaleza de la norma, el representante legal que celebra el contrato sin contar con previa autorización no infringe una norma imperativa de las contemplada en el artículo 6º.3 del CC, sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos; en segundo lugar, y sobre todo, porque el régimen de la nulidad absoluta no protege adecuadamente el interés del representado, que es precisamente el que trata de tutelar la norma que impone el control judicial. De una parte porque, según las tesis mayoritarias sobre la nulidad radical o absoluta, posibilitaría en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad. De otra parte porque impediría sanar, convalidar o confirmar actos beneficiosos para el menor o para el incapacitado. En el caso ahora enjuiciado no se aprecia un posible conflicto de intereses entre tutor y tutelada en cuanto se pretende que vuelva a su patrimonio un bien del que se dice era inicial titular - o, al menos, del dinero con el que se adquirió -, pero es que, además, la sentencia de fecha 2 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado número 11 de los de Málaga, declara la situación de incapacidad legal de doña Angelica, y le nombró dos tutores: don Elias (tutor de sus bienes) y doña Enma (tutora de su persona), es posteriormente, a consecuencia del conflicto de intereses económicos entre la incapaz y su hija - hoy demandada - doña Enma, que se acordó su remoción, nombrando tutor único de doña Angelica a su hijo don Elias. También consta que el auto de 15 de abril de 2014 concede a dicho tutor autorización judicial para 'promover demanda frente a doña Enma, para la salvaguardia de los intereses de la incapaz doña Angelica, debiendo dar cuenta al Juzgado de las actuaciones que lleve a cabo'. Y el auto de fecha 26 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado 'a quo', en el seno de este proceso confirma - extiende - la autorización anterior al considerarla suficiente para entablar la demanda judicial que tiene por objeto este litigio. Al hilo de lo expuesto y sobre el posible conflicto de intereses, queda claro que existe entre la demandante y la demandada ahora apelante, pero no lo está tampoco para este Tribunal que exista entre la demandante y sus otros hijos que, o se han mantenido al margen del litigio, o se han allanado a la pretensión de la demanda, o ejercen su representación reivindicando el bien que constituye el objeto del proceso. Es claro que respecto a quienes ostenten la representación de un incapaz no siempre que participen en un mismo negocio jurídico - el incapaz y su representante - es de apreciar en concreto contraposición entre los intereses de ambas personas, pues 'concurrencia de intereses' no es necesariamente lo mismo que 'conflicto de intereses' (artículo 299), o, como dice el equivalente artículo 163 respecto de padre o madre e hijos menores, 'interés opuesto'. Los tribunales y la Dirección General de Registros y del Notariado (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública), normalmente resolviendo sobre lo ya realizado sin defensor judicial, ha flexibilizado el criterio, revisando si habría o no realmente conflicto a la vista de la concreta situación, e incluso rechazando la falta cuando había mediado autorización o aprobación judicial, según los casos, verificando y dando por bueno lo realizado. Abundando en lo anterior, aún cuando pudiéramos apreciar un cierto conflicto de intereses, que de acuerdo con la anterior doctrina y con los hechos relatados, no concurría, teniendo en cuenta que se trata de una vivienda que, de acogerse la demanda, se integraría en el patrimonio de la demandante y, en su caso, en la herencia que quedaría a sus hijos, por lo que en modo alguno podemos estimar que pueda haber un conflicto de intereses entre el hijo tutor y su madre incapaz en la reivindicación. Por lo expuesto no cabe tampoco el planteamiento de la remoción del tutor o del nombramiento de un defensor judicial, como se pide por la demandada, apelante, porque lo que está claro con la simple lectura de la demanda - y más con la interposición del recurso frete a la sentencia estimatoria de la misma - es que el 'conflicto de intereses' existe entre la demandante y la demandada, como por otra parte ocurre en la mayoría, por no decir todos, de los casos entre litigantes que se encuentran en tales situaciones procesales. Impugna seguidamente la apelante la sentencia alegando que incurre en un evidente error, ya que nunca ha alegado que la demandante donara el bien inmueble a sus hijas, 'entre otras cosas, porque el inmueble nunca fue suyo al haber una cesión de remate'. Entiende que en la subasta no se adquiere la propiedad si finalmente se cede el inmueble por el remate, como así ocurrió. Y que lo que pretendió doña Angelica fue donar en vida dinero a sus hijos para que éstos adquiriesen distintos bienes. Añade sobre el fondo del asunto la apelante que la sentencia recurrida sostiene que en el presente caso no existe negocio simulado, pero sí fiducia 'cum amico'. Y razona que, a la vista de la prueba practicada, no se dan los requisitos del negocio simulado, pero tampoco de la fiducia 'cum amico', siendo la prueba de su existencia a cargo de la demandante en cuanto hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC. En orden a la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, es necesario centrar jurídicamente la misma. Así la jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado - en su especie de simulación absoluta o carente de causa - y la fiducia 'cum amico' , ya que el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio querido con todas las consecuencias jurídicas; el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo; el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido; y el negocio simulado carece de causa, por lo que es radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva ínsita la 'causa fiduciae'. La fiducia 'cum amico', según la doctrina del Tribunal Supremo (así las sentencias de 31 de octubre de 2003 y de 27 de julio de 2006), consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero - beneficiario -, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la 'fiducia cum amico' la forma pura o genuina del negocio fiduciario. Y, por último, el negocio fiduciario 'cum amico', en su modalidad de puesta a nombre de otro, es admitido de conformidad con el artículo 1255 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, y en concreto, respecto de esta modalidad, se indica que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe entre los miembros de la familia, apareciendo el demandado como comprador puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa a su verdadera propietaria cuando así se lo pidiese. El relato fáctico de la parte actora como se desprende tanto de los hechos relatados en la demanda, como de la documentación aportada, que valida el juzgador tras el estudio conjunto de la prueba, constata la cesión del remate en una subasta, fechada el 15 de julio de 1997, por la actora a sus hijas hoy demandadas; que el precio del remate fue abonado con dinero de doña Angelica, y que por efecto de la cesión la titularidad registral del inmueble actualmente la ostentan las demandadas. Sobre la existencia de 'animus donandi', bien respecto del inmueble o, como sostiene la apelante, respecto del dinero empleado para su compra en la subasta, cita el juzgador el artículo 618 del Código Civil, conforme al cual tal liberalidad implica la existencia de una voluntad en el donante de querer transmitir la propiedad de un bien de forma 'gratuita', y llega a la conclusión de que tal intención de donar no existe, sino que se trataba de una mera formalidad para que doña Angelica no figurase como propietaria del bien inmueble por posibles consecuencias tributarias. El acta de la subasta refleja la postura realizada por doña Angelica y consta su DNI y su firma, y el resguardo del ingreso realizado por doña Angelica para abonar la parte restante del precio del inmueble acreditan que la vivienda fue adquirida y pagada por doña Angelica. La aprobación del remate, por auto de 12 de septiembre de 1997, a favor de las demandadas y como consecuencia de la cesión del remate a su favor, no hace sino incidir en que, en ausencia de 'animus donandi', la 'adquisición' por las hijas demandadas del inmueble no era sino provisional hasta la reversión de la vivienda a su verdadera propietaria, que - no se olvide - es quien realiza el ingreso del precio del remate. A lo expuesto no obsta que Doña Enma aparezca en un contrato de arrendamiento como arrendadora pues ya entonces su madre había sido declarada incapaz y la hija figuraba formalmente como dueña de la casa. Y lo mismo puede decirse de las facturas de agua, de luz, de basura y de IBI, servicios que solo esporádicamente aparecen pagados por doña Enma. Frente a ello coinciden de forma exacta en sus versiones los otros hermanos, Don Elias, Don Cesar y la codemandada Doña Candelaria, y permite concluir al Juez que el inmueble fue adquirido realmente por doña Angelica y no por sus hijas con dinero que la madre les había entregado previamente. Todos ellos coinciden en que 'su madre puso el inmueble a nombre de sus dos hijas por problemas fiscales', y tales afirmaciones las pone el juzgador - acertadamente - en conexión con el documento que contiene una inspección tributaria a doña Angelica, que obliga a la misma a regularizar su situación, que es de fecha 13 de mayo de 1997, es decir, dos meses antes de que se produjera la cesión del remate a favor de las hijas. También valora el Juez como favorable a la tesis de la demandante que, si el inmueble o su precio hubiese donado por parte de doña Angelica a sus hijas no sería lógico que fuera ella (y no sus hijas) quien se siguiese haciendo cargo de los gastos del inmueble donado. Así, se aportan documentos que acreditan el pago de estos gastos por la demandante, IBI o Comunidad de Propietarios, incluso la propia actora figura como arrendadora en los contratos de arrendamiento del inmueble fechados en 1999, 2001, 2005, 2006 y octubre de 2012. Otros se firman incluso por don Cesar en representación de su madre, como lo aclara él mismo en juicio. Descarta el Juez, por tanto, una verdadera donación al no existir 'animus donandi', y estudia luego la posibilidad de un negocio jurídico simulado o de una fiducia 'cum amico', teiendo en cuenta que sus efectos serían diferentes. Y entiende que se trata de una fiducia 'cum amico' porque es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aun sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal, en el que doña Angelica realmente quiere que los bienes pasen a ser, al menos registralmente, propiedad de sus hijas, sin embargo ésta no es la consecuencia jurídica pretendida, pues no existe 'animus donandi', sino que con tal negocio se busca un efecto distinto: evitar inspecciones tributarias; en segundo lugar, porque existe una combinación de dos negocios, por un lado, la adquisición a través de una subasta judicial (compraventa) y, por otro lado, una donación encubierta a través de la cesión del remate; y, en tercer lugar, porque la titularidad bicéfala se sustenta sobre una relación previa de confianza, que es la que existía en ese momento entre madre e hijas (confianza familiar). Tales hechos permiten concluir que no nos encontramos en verdad ante un contrato de compraventa real por las demandadas, sino ante un negocio fiduciario en la modalidad 'cum amico' instrumentalizado como compraventa para legalizar la previa adquisición, y evitar negativos efectos fiscales a la demandante, conforme atestiguan sus otros hijos. Por ello entiende esta Sala acertada la fundamentación de la sentencia recurrida y no acogible la argumentación de la demandada y apelante. La sentencia del TS de 13 de febrero 2003 explica con claridad que 'Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante'. Añadiendo más adelante: 'En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego, cuya naturaleza y efectos - del negocio fiduciario - puesta de manifiesto por la jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente'. En cuanto a la finalidad fraudulenta perseguida, la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012, recordando la de esa misma Sala Primera de 13 julio de 2009, mantiene la eficacia 'inter partes' del pacto, como también lo sostiene la más reciente sentencia del TS de 10 de julio de 2016, y la de 30 de mayo de ese mismo año, que reiteran la doctrina de la Sala que afirma que: 'lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata'. Doctrina jurisprudencial que, aplicada al caso de autos, conduce, en contra de lo pretendido por la apelante, a mantener la estimación de la demanda, pues no puede negarse el pacto interno entre madre e hijas de que la propiedad seguía siendo de la madre y se mantendría temporalmente oculta por motivos fiscales; no pudiendo las demandadas consolidar una propiedad aparente, que realmente nunca fue transmitida, aunque lo fuera formalmente. Por último, ha de quedar patente, como declaró la sentencia del TS de 8 de octubre de 2008, que la resolución ahora revisada no peca de incongruencia ni genera indefensión a la parte demandada en cuanto no altera los términos del debate por calificar jurídicamente los hechos acreditados como constitutivos de un negocio de 'fiducia cum amico', pues no se ha alterado el supuesto fáctico descrito por la parte actora, limitándose el juzgador a dar una correcta calificación jurídica a unos hechos que hacían referencia al mismo, aplicándose en consecuencia el derecho aplicable al caso, de acuerdo con el principio 'iura novit curia'. Por todo lo expuesto debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Enma contra la sentencia dictada en fecha catorce de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Málaga en sus autos civiles 840/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
