Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 156/2021 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0166527

Recurso de Apelación 156/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 848/2017

APELANTE:D./Dña. Carlos José

PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE

APELADO:D./Dña. Luis María y GABINETE DE CONSTRUCCION Y ARQUITECTURA, S.L.P

PROCURADOR D./Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS INTEGRALES S.L

PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

PANDANTAN, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA

ILMO. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 848/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de D. Carlos José,como parte apelante, representado por el Procurador D. RAÚL SÁNCHEZ VICENTE contra D. Luis María y GABINETE DE CONSTRUCCION Y ARQUITECTURA, S.L.P, representados por la Procuradora Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN, BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS INTEGRALES S.L.,representado por el Procurador D. JUAN JOSE MARTÍNEZ CERVERA como apelados y PANDANTAN, S.L.,representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMÍREZ, como apelado/impugnate; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/09/2020 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIÉRREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/09/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Raúl Sánchez Vicente en nombre y representación de D. Carlos José frente a las mercantiles MINDANAO SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, luego PANDATAN S.L, GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS INTEGRALES SL, BANCO SANTANDER S.A (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) y GABINETE DE CONSTRUCIÓN Y ARQUITECTURA S.L.P y DON Luis María (estos últimos por intervención provocada no solicitada por el actor), debo condenar y condeno a MINDANAO SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, hoy PANDATÁN a abonar al actor una cantidad equivalente a la diferencia de valor entre una plaza grande y una plaza mediana, en lugar similar al que se encuentre la del actor.

En cuanto a las costas de proceso, no se hace especial imposición salvo las generadas por la intervención provocada que se imponen a las mercantiles que trajeron al pleito las mismas.>>

Con fecha 4 de noviembre de 2020 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO:Se aclara y completa la sentencia dictada en cuanto a la pretensión deducida por BANCO DE SANTANDER (antes Banco Popular), adicionando que las costas causadas a su instancia se imponen a la actora, así como las costas a instancia de GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS INTEGRALES S.L., al desestimarse las acciones frente a ella deducidas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos para la correcta resolución los siguientes, tratándose de un tema de incumplimiento de contrato de compraventa toda vez que ni la vivienda adquirida ni la plaza de garaje se ajustan a lo estipulado en el contrato, presentando graves defectos que si bien no los hacen inhábiles por completo, han reducido considerablemente su utilidad, reclamando indemnización como resarcimiento por los daños sufridos.

1.- La demanda la presenta D. Carlos José señalando que en fecha 12 de enero de 2015 suscribió con la entidad Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña contrato de compraventa en virtud del cual adquirió una vivienda y una plaza de garaje sitas en el PASEO000 nº NUM000 en Madrid por un importe total de 483.351 €.

Concretamente se trata de que: la dimensión real de la plaza de garaje es inferior a la dimensión pactada y que consta en la escritura de compraventa, así como incumple la normativa urbanística dificultando la movilidad dentro de la misma; la altura de la vivienda no se ajusta a la normativa urbanística y su sistema de climatización instalado no funciona correctamente al existir un problema de diseño que hace imposible su funcionamiento

Se señala que la constitución de Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña por Banco Pastor se efectuó para eludir responsabilidades en cuanto promotora y que no se efectuó la venta con las características de ser cooperativa, los cooperativistas tomaron conocimiento del proyecto con posterioridad a la constitución, concretamente cuando se suscribe el contrato de reserva de vivienda.

Se afirma de Banco Pastor / Banco Popular / Banco Santander que fue el verdadero promotor y vendedor de la vivienda adquirida, ya que es quien adquiere los terrenos del antiguo Hotel Mindanao y opta por comercializar ella misma encargándose de la construcción de las viviendas para su posterior venta (alegando la doctrina del levantamiento del velo para declararle responsable).

Se aduce también que la entrega de la vivienda se realizó con retraso y que la situación a día de demanda es que las viviendas del proyecto presentan graves defectos pero la comunidad de propietarios se ve imposibilitada para proceder a su reclamación de forma colectiva ya que el mayor comunero, propietario de las viviendas no comercializadas, es ALISEDA INMOBILIARIA, responsable ultima de la reparación de los citados defectos.

2.- Respecto de la parte demandada, está constituida por:

* Banco Pastor / Banco Popular / Banco Santander, que alega 'falta de legitimación pasiva 'porque si la demanda tiene por finalidad reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, se afirma que el banco no es parte en el contrato ya que su intervención se limitó a financiar la promoción.

Respecto del fondo se indica que el actor era un cooperativista a quien se le adjudicó una vivienda en su condición de tal.

* General de Terrenos y Edificios Integrales en su condición de gestora de la Cooperativa, contesta alegando que las acciones ejercitadas están prescritas y/ o caducadas.

Prescrita la acción ejercitada por menor cabida, porque parte del articulo 1469 cc relacionándolo con artículo 1472 que establecen que prescribe a los seis meses contados desde el día de la entrega, que se produjo el 12 de enero de 2015; caducada la acción respecto a la indemnización solicitada por las supuestas molestias para el uso del aparcamiento y mal funcionamiento de la instalación del aire acondicionado, porque se indica que la acción que procedería seria la edilicia prevista en el artículo 144 CC; saneamiento por vicios ocultos que tiene un plazo de caducidad de seis meses.

Destacar que considera que los cinco años de prescripción no se aplica porque la acción del articulo 1101 CC está indicada para los supuestos de no entrega o entrega de cosa distinta.

La acción derivada del artículo 17 de la LOE también está prescrita por transcurso de más de dos años desde la aparición de las supuestas deficiencias.

Se indica que la promoción se desarrolló en régimen de cooperativa a la que el actor se incorporó como socio cooperativista en febrero de 2014 lo que le convierte en autopromotor, y no estamos ante una compraventa sino ante una adjudicación de vivienda a un socio cooperativista, en la que la adjudicación se ha hecho en condición de cuerpo cierto.

Que en fecha de 21 de octubre de 2014 el Ayuntamiento de Madrid concedió la oportuna licencia de primera ocupación y funcionamiento de la promoción.

Añadiéndose que el actor ha efectuado obras y reformas en la vivienda de referencia, siendo que se reconoció un error de replanteo en la pintura de las líneas de las plazas de garaje.

* Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña -sociedad con la que se suscribió el contrato, hoy Pandatan alega, prescripción y caducidad, en iguales términos que los señalados anteriormente.

Sobre la constitución de la Cooperativa indica que lo fue en fecha 30 de marzo de 2011cuatro años antes que el actor se incorporara a la referida Cooperativa ,teniendo lugar la asamblea general extraordinaria el 20 de junio de 2011 en la que se adoptaron los acuerdos tendentes a la adquisición de los terrenos y a la incorporación de socios, en el contrato de adhesión a la cooperativa de 14 de febrero 2014 y en la condición de socio, el actor declara conocer las obligaciones derivadas de su condición, cursándose cuantas visitas se solicitaban por los socios no constando referencia a supuestos incumplimientos y el 21 de octubre el Ayuntamiento el Madrid concedió la oportuna licencia de primera ocupación y funcionamiento.

Reitera igual argumento respecto de los concretos defectos.

* demandado en base a una intervención provocada por 'llamada en garantía'.

El autor del proyecto y director de obra y estudio, en base al ejercicio de la acción del articulo 17.1 y 3 LOE, responsabilidad por vicios constructivos, quien contesta alegando falta de legitimación pasiva por entender que no ha tenido parte en el contrato de compraventa entre demandante y demandados .Alega también prescripción por cuanto al tratarse de defectos constructivos el plazo de garantía es de tres años y el plazo de prescripción es de dos años desde que aparecen.

3.- La sentencia, concisa, estima parcialmente solo frente a la Cooperativa a abonar al actor una cantidad equivalente a la diferencia de valor entre una plaza grande y una mediana, partiendo de una valoración de la prueba señala que el actor es cooperativista que examinó la vivienda y manifestó las deficiencias que fueron reparadas entre las que no figuran las actuales, acreditándose que el actor adquirió una plaza de mayor tamaño que la que se le dio contemplada como mediana en el proyecto. Declarando prescritas el resto.

Se aclaró respecto a las costas.

4.- Se apela por el actor solicitando se tenga por acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa toda vez que ni la vivienda ni la plaza de garaje entregadas a la parte actora se ajustan a lo estipulado; que se otorgue a las mercantiles General de terrenos y edificios integrales y a Banco Popular Español la condición de promotor y reiterando lo indicado en la demanda bajo el prisma de la infracción del articulo 217 LEC y del error en la valoración de la prueba, así como la incorrecta determinación del dies a quo de las acciones ejercitadas.

Se reitera la infracción de la doctrina del velo.

Se oponen los demandados, y Pandatan además impugna la sentencia en lo que le resulta desfavorable, es decir no está conforme con la condena a abonar la cantidad equivalente a la diferencia de valor, y se trataría solo de rectificar, indicando que bajo el régimen de autopromoción la adjudicación de la vivienda, trastero y plaza de garaje se realizó como cuerpo cierto. Se reconoce la menor cabida pero se reitera que es un error en el replanteo en obra en el marcado de la línea frontal de delimitación de la plaza, añadiéndose que se adquiere a precio alzado no a un determinado precio por metro cuadrado.

Ad cautelam se alega la falta de pronunciamiento sobre la prescripción / caducidad de las acciones entabladas para la reclamación de la indemnización solicitada por incumplimiento de la normativa urbanística del aparcamiento.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación formulado por la parte actora D. Carlos José.

La apelante sin perjuicio de estructurar su recurso en tres apartados, reiterando los postulados de su demanda, hace referencia a las pruebas que fueron inadmitidas en 1ª instancia, solicitándolas en esta instancia en base al contenido del artículo 460.2 LEC habiendo sido objeto de resolución en Auto de fecha 10 de mayo de 2021 en sentido desestimatorio de la solicitud y reiterado en la resolución al recurso planteado frente a la referida resolución, remitiéndonos, en consecuencia, al contenido de la misma.

Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

1.1.- En primer lugar este error en la valoración lo refiere al ámbito de la prescripción / caducidad de las acciones ejercitadas, dada la existencia de reclamaciones previas dentro del periodo de garantía.

a) La sentencia, efectivamente, se limita a señalar que... 'no proceden las reclamaciones que se realizan en cuanto techos y sistemas de calefacción, no acreditadas y cuya reclamación además se encontraría prescrita', conclusión que no comparte esta Sala partiendo de que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual, a saber, en el suplico de la demanda se indica ... 'acuerde tener por acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito el día 12 de enero de 2015 ...', destacando que la llamada al estudio de arquitectura se efectuó en calidad de 'llamada en garantía' y en base a una intervención provocada; porque si bien en la fundamentación jurídica se solicita con carácter subsidiario la aplicación del artículo 17, en el suplico, se habla de 'tener por acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa', y así, siendo que si en algún extremo se entiende ejercitada la acción prevista en el artículo 17 de la LOE, los tres años previstos en el artículo 17. 1 b) no se entienden transcurridos, a saber, el certificado final de obra data de fecha 13 de marzo de 2014, quedando pendientes la realización de repasos y reparaciones, destacar (folio nº 223/290) como en fecha 4 de febrero de 2016 el administrador de la Comunidad de propietarios remite seis reclamaciones a los agentes de la construcción con los defectos apreciados por los propietarios, expresamente se indica... 'siguiendo instrucciones de su Junta Directiva a fin de darles traslado de defectos, remates y repasos pendientes de subsanar, tanto en elementos comunes como privativos de los que hemos tenido conocimiento hasta el momento NUM001 -el funcionamiento del aire acondicionado es incorrecto ....la carpintería exterior no aísla lo suficiente, la calidad de los muebles de la cocina no corresponde con lo que debieran haber montado ...', se pone de manifiesto que si la demanda se presenta el 20.9.2017, y consta efectuado un requerimiento previo en el mes de febrero de 2016 la demanda no está prescrita.

La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) establece, dependiendo de la gravedad del daño o defecto constructivo que parezca en la vivienda o local adquirido, tres plazos de garantía: 1 año para los denominados defectos de acabado, 3 años para vicios o defectos que afecten a la habitabilidad, 10 años para defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio.

Los defectos de construcción deben exteriorizarse dentro de dichos plazos. Si aparecieran con posterioridad, habrá caducado la acción y una vez que aparezcan los defectos dentro de dichos plazos, el adquirente tiene un plazo para emprender acciones judiciales de dos años. Este es un plazo de prescripción (se puede interrumpir).

Entonces, hay que distinguir entre el plazo de garantía de los defectos constructivos y plazo de prescripción para reclamarlos; a saber a) Plazo de garantía de 1, 3 o 10 años, en los que los defectos de construcción deben exteriorizarse o manifestarse (es un plazo de caducidad), artículo 17.1 LOE b) Plazo para el ejercicio de acciones judiciales de 2 años, desde que se manifiesten dichos defectos (es un plazo de prescripción) artículo 18 LOE.

Según lo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOE: ' El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.'

La Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª), sentencia de 13.01.2015 establece:

' En la vigencia temporal de la responsabilidad por vicios edificativos pueden distinguirse dos períodos: por un lado el plazo de garantía, y, por otro lado, el plazo de prescripción. El primero se refiere al tiempo dentro del cual ha de haberse manifestado el vicio para que pueda exigirse responsabilidad. El artículo 17 de la LOE establece distintas duraciones de este plazo de garantía según la entidad de la deficiencia -10 años para los defectos estructurales, 3 años para los que afectan a la habitabilidad y 1 año para los defectos de acabado-. Pero, en cualquier caso, y según el artículo 6.5 de la misma Ley , el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de garantía es el de la recepción expresa o tácita de la obra.'

La Audiencia Provincial de Lérida (Sección 2ª), sentencia de 8.01.2015 señala:

' Los artículos 17 y 18 de la LOE reducen considerablemente estos plazos, pero mantienen el mismo criterio de diferenciación entre el plazo de garantía (que es de caducidad) y el de prescripción de la acción. Dicho esto, es claro que en el caso de autos el plazo de caducidad no puede computarse como pretende el apelante desde la fecha en que se produce el siniestro y los actores toman conocimiento de la existencia de los cables dentro de la chimenea (que en todo caso lo seria del de prescripción), sino desde la RECEPCIÓN de la obra en diciembre de 2006, por lo que la acción estaría, no prescrita sino caducada a partir de diciembre de 2009, por lo que el recuso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de primera instancia en sus propios términos.'

De conformidad con lo establecido en el artículo 17.1 LOE, en lo atinente a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación:

"1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'

El artículo 18.1 LOE establece los plazos de prescripción de las acciones. De conformidad con el mismo: "las acciones para exigir la responsabilidad (...) por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Desde que se producen los daños, se establece un plazo de prescripción de 2 años para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por la Ley.

De todo lo anterior se deduce que garantía y prescripción son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. Así lo ha venido afirmando la jurisprudencia, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 11- 03-2020, nº 166/2020, rec. 2947/2017).

La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responden en función de su intervención en la obra. El término es de garantía, como señala reiterada jurisprudencia, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas ( Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 01-07-2016, nº 451/2016, rec. 1607/2014).

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Es importante destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 20 de mayo de 2015, Rec. 2167/2012, aclaró y fijó como doctrina jurisprudencial que los requerimientos extrajudiciales dirigidos exclusivamente al promotor interrumpen la prescripción solo para la reclamación a este, pero no para los otros agentes intervinientes en la construcción. Por ello, toda reclamación extrajudicial deberá dirigirse a todos los agentes constructivos -promotor, constructor, arquitecto y aparejador- si no queremos vernos sorprendidos con la pérdida del derecho por el mero transcurso del plazo, esto es, por la prescripción.

En definitiva, observados previamente los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de 2 años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comienza a contarse desde el momento en que se producen ( Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 01-07-2016, nº 451/2016, rec. 1607/2014; Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 05-07-2013, nº 444/2013, rec. 540/2011).

Se concluye, en consecuencia, que esta acción podría estar prescrita siendo que, sin perjuicio de la conclusión a la que se pueda llegar, lo cierto es que la acción principal ejercitada no lo está, como se estudiará en el siguiente apartado.

b) Respecto a la acción de incumplimiento contractual, y referida, igualmente al defecto de la climatización, la base, el actor la sitúa en el artículo 1101 CC, argumentando que dentro de este postulado se deben entender comprendidos todos los instrumentos que el ordenamiento jurídico arbitra en favor del acreedor para conseguir que el deudor de cumplimiento a lo establecido en el contrato, no obstante en la oposición al recurso (reiterando lo señalado en la contestación) se indica que dado que ante la existencia de defectos constructivos en una vivienda el comprador dispone de diversas vías de protección frente al vendedor, ello no supone que la elección de la acción a ejercitar sea libre, ya que cada una de ellas está indicada para supuestos distintos y que en el supuesto de hecho planteado se debe entender que la acción procedente es únicamente la 'acción edilicia' contemplada en el artículo 1484 CC sobre saneamiento por vicios ocultos, porque la basada en el artículo 1101 CC está prevista para supuestos de entrega de cosa distinta, equivalente a la falta de entrega o inhabilidad absoluta, teniendo, la acción edilicia un plazo de caducidad de seis meses ex. Artículo 1490 CC.

La jurisprudencia ha perfilado las diferentes acciones que puede ejercitar el perjudicado en los supuestos de vicios o defectos en la construcción. A modo de ejemplo, la SAP Madrid de 12 marzo 2007 -EDJ 2007/50508- (4) señala que al comprador, además de las genéricas de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales, ex arts. 1261 y 1300 y ss. CC -EDL 1889/1-, le asisten acciones específicas por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos.

Así las acciones principales que asisten al comprador de una vivienda para reclamar vicios o defectos constructivos son:

a) Acción por incumplimiento contractual.

La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del art. 1591 CC -EDL 1889/1- o del art. 17 LOE -EDL 1999/63355-, pero también ha añadido que, al margen de la responsabilidad decenal y junto a ella, en tal caso existe un incumplimiento contractual del vendedor que entre sus obligaciones cuenta con la de entregar una vivienda sin deficiencias, reclamables por vía del art. 1101 o 1124 CC.

b) Acción por vicios o defectos en la construcción.

En el ejercicio de la acción prevista en el art. 1591 CC -EDL 1889/1- o en el art. 17 LOE -EDL 1999/63355-, siempre que dichos daños se produzcan dentro de los plazos de garantía previsto en ambos preceptos y la demanda se interponga dentro del plazo de prescripción del art. 18,1, esto es, dos años a contar desde que se produzcan tales daños.

c) Acción prevista en la LGDCU -EDL 2007/205571-.Conforme al art. 149 RD Leg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias -EDL 2007/205571-, establece que quedará sometido al régimen especial de responsabilidad establecido en el artículo anterior '(...) a quienes construyan o comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico.'

Pensado para aquellos daños no materiales ocasionados por defectos de la vivienda que no queden cubiertos por la LOE -EDL 1999/63355-, que precisamente pueden reclamarse por vía de incumplimiento contractual, y para aquellas personas que construyan o comercialicen viviendas no sometidas tampoco a la LOE.

En el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual resulta irrelevante la cuestión de que si los defectos reclamados puedan o no considerase como ruinógenos, dado que no resulta preciso acudir al art. 1591 CC -EDL 1889/1- o al art. 17 LOE -EDL 1999/63355-.

El contrato de compraventa también resulta incumplido aunque los defectos constructivos, por su entidad, no tuvieran la consideración de ruinógenos. En tal caso, el comprador también podría dirigirse contra el promotor-vendedor a través de las acciones propias de la compraventa y las generales que regulan la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones para exigirle la reparación de tales defectos.

Además, en estos casos de vicios no ruinógenos también debe entenderse incumplido el contrato de obra por cumplimiento defectuoso, por lo que el promotor podría reclamar contra el constructor y, de igual modo, el adquirente también podrá reclamar contra éste.

Concretamente, la STS 2884/2016 - ECLI: ES: TS:2016:2884 Id Cendoj: 28079110012016100396 de Fecha: 15/06/2016 Nº de Recurso: 938/2014 Nº de Resolución: 403/2016 establece:

'... Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.(...) Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC . Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso...'.

Así, después de esta extensa argumentación se puede concluir con la procedencia y reconocimiento de la posibilidad de ejercitar una acción basada en el incumplimiento contractual articulo 1101 CC, añadiéndose que no se trata de vicios ocultos por cuanto ya se venía señalando este defecto en el acta de reparaciones referida anteriormente, añadiéndose también la aplicación del plazo que después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto modificación del plazo de prescripción genérico previsto por el Código Civil se aplica a las acciones personales que no tengan plazo especial ( art. 1964 CC). Este tipo amplio de acciones engloban las acciones nacidas de la celebración de contratos, como es la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual que se reduce de 15 a 5 años el plazo general establecido para la prescripción de las acciones personales.

Si comparamos fechas, incluso contando desde la celebración del contrato de compraventa 2014, la demanda se presenta en 2017, los cinco años no han transcurrido.

c.-Respecto de la prescripción de la reclamación por las pérdidas de utilidad como consecuencia del incumplimiento de la normativa en cuanto a la altura de la vivienda y por la menor cabida de la plaza de garaje, bien es verdad que la parte apelante no señala nada al respecto en su escrito de apelación, como tampoco respecto de las pérdidas de utilidad como consecuencia del incumplimiento de la normativa en cuanto al aparcamiento, siendo que esta Sala debe pronunciarse en sentido desestimatorio de considerar prescrita la acción, simplemente por entender aplicable la doctrina anterior en el sentido de entender que se está ejercitando una acción de incumplimiento contractual, todo ello sin perjuicio de la resolución que se efectué sobre el fondo del tema debatido.

1.2.- Errónea valoración de la prueba respecto de la consideración de la sentencia en orden a entender que la parte actora ha efectuado una modificación de la configuración inicial de la vivienda, existiendo una responsabilidad exclusiva de la parte demandante -apelante en la existencia de defectos denunciados, concretamente del deficiente funcionamiento del sistema de climatización así como de las reclamaciones relativas a la altura de la vivienda.

La sentencia de instancia, expresamente señala... ' queda acreditado por los informes periciales que las obras relativas a las bajadas de techos en la vivienda y necesaria modificación por ello del circuito de aire acondicionado, fueron realizadas después por el actor, pues no estaban en origen y los pisos que son idénticos al adquirido por el actor, no lo tienen ...'.

Se hace necesario, en consecuencia, entrar a verificar el contenido de los informes periciales que han sido objeto de ratificación y aclaraciones en el acto del juicio; a saber, en primer lugar el presentado por el actor y acompañado a su demanda (folio nº 299 y sig.), respecto de la instalación de la climatización referida a la vivienda nº NUM001 en plano 8º después de indicar una descripción del sistema de climatización y especificar la problemática en cada una de las habitaciones, concluye que es materialmente imposible que pueda haber aire de retorno porque el tabique de separación entre vestidor y dormitorio se prolonga hasta el techo sin dejar hueco para el paso del aire, siendo que los perfiles empleados para la soportación del falso techo de tipo pladur obstruyen el cortinero -rejilla de retorno de ventanas, los conductos de impulsión no están bien conectados a las rejillas, por lo que a la pérdida de carga por el propio recorrido del conducto se suma una mala conexión a las rejillas. Respecto de las alturas de los techos se indica que está por debajo de los 2,50 m de altura libre y que se aprecia (pág. 65 del informe) que se han realizado esfuerzos en el diseño de los falsos techos, bien desde un planteamiento inicial de proyecto o bien en fase de obra que han consistido en bajar su altura en zonas puntuales, y todo ello entendiendo que los sistemas de climatización no funcionaban correctamente en el momento de entrega de las viviendas que tuvo lugar en enero de 2015, conclusión corroborada por el informe emitido a instancias de los arquitectos del proyecto que indica que el 72 % de las viviendas no presentan un funcionamiento correcto del sistema de climatización .

Por su parte, el informe acompañado por la codemandada y efectuado por Don Jon después de constatar que la vivienda dispone de una instalación privativa de climatización que no se adecua de una manera estricta a su inicial trazado y configuración final según sus planos respectivos de Proyecto y del libro del edificio y comparándola con la vivienda inmediatamente inferior, idéntica en su programa, superficie y distribución interior a la vivienda objeto de autos, concluye que dicha vivienda fue objeto de unas obras de decoración interior en fechas inmediatas posteriores a su entrega inicial en el curso de las cuales se colocaron nuevos falsos techos en el salón que pudieron alterar la configuración originaria, concluyendo que las deficiencias son una consecuencia directa de las modificaciones decorativas incorporadas por el propietario en su obra de 'personalización y equipamiento de cocina de la vivienda en cuestión' dificultando con ello el normal funcionamiento de la instalación añadiéndose una nota importante y destacada en el acto de juicio, que la climatización no funcionaba desde el principio de forma adecuada en otras viviendas del inmueble, pero que se cambió el termostato y supuso una entrada en funcionamiento adecuada, hecho que no se permitió efectuar en la vivienda que en el pleito estamos tratando, expresamente se indica ...' la oportuna sustitución de sus termostatos primitivos y de la paralela revisión global y nueva puesta en funcionamiento de dicha instalación primitiva, tal y como se llevaron a cabo en las restantes viviendas del citado edificio afectadas por dicho problema, incluida su inmediata e idéntica inferior, lo cual permitió recuperar para todas ellas condiciones adecuadas de normal funcionamiento de sus instalaciones respectivas sin modificación alguna de su trazado y configuración iniciales, que se mantienen en la actualidad ...', señalando que el problema en la climatización ... 'solo afectaba inicialmente a efectos negativos en su normal y cotidiano funcionamiento por las eventuales anomalías derivadas de su primitiva puesta en servicio y fácilmente subsanadas en todo caso mediante dicha revisión posterior ..'.

Conclusiones con las que coincide el informe efectuado por el señor Pelayo (folio nº 6 y sig tomo IV), quien después de concluir que no existe ningún tipo de problema o deficiencia en la instalación de la climatización al haber comprobado la medición de temperatura y comprobado personalmente que el sistema alcanza la temperatura óptima de confort incluso en condiciones pésimas de temperatura y humedad exteriores; viene a contestar a las puntualizaciones indicadas por el peritaje aportado con la demanda y señala... ' en el caso de los tabiques de separación interior de la vivienda observamos la existencia de varias roturas de las placas en la zona oculta sobre el nivel del falso techo, comunicando interiormente las cámaras que el perito Sr. Ruperto señala en sus gráficos que se encontraban incomunicadas ...quedando en los dos cortineros una franja corrida de unos 2 cm que permite el paso del aire por plenum hacia la unidad climatizadora, además de la rejilla de retorno ubicada en la cocina ..'.

Es de destacar como este perito indica que el tema del confort es muy subjetivo y las instalaciones se han diseñado para permitir un rango de temperatura que se considera adecuado según los standares, y respecto de la altura de los techos después de reconocer que, si bien se cumple con la normativa... ' se llevó a cabo la bajada de falsos techos en mayor superficie de la estrictamente necesaria, en aras de mejorar el aspecto estético de los techos abarcando la totalidad del vestidor y la cocina ...', pero después se indica que en la vivienda del actor, éste acometió de forma particular y unilateral una reforma interior en la que además de renovar mobiliario de cocina, efectuó modificaciones en los falsos techos creando una serie de vigas decorativas, modificándose igualmente la puerta de acceso al dormitorio y la rejilla de impulsión del aire acondicionado ya que las vigas decorativas descienden por debajo de la altura original de falsos techos; y ello señala que se puede apreciar y acreditar por una comparación con la vivienda inmediatamente inferior. Vigas y falsos techos que se aprecian en el visionado de las fotografías que se acompañan al informe (folio nº 62/ 63).

Se desprende, igualmente, esta circunstancia de que con posterioridad a la entrega de su vivienda realizó obras en el techo del salón y dormitorio alterando la configuración de dichas dependencias, así como de la instalación de la climatización respecto a la que figura en el proyecto y en el libro del edificio, por la actitud del apelante ante una comunicación a él efectuada en este sentido y dejada sin contestar, carta remitida por el constructor (tercero ajeno a las partes en este pleito) con ocasión de la nueva puesta en marcha general de la instalación el 31 de julio de 2015 poniendo en su conocimiento esta circunstancia del origen de las deficiencias sin que fuera contestada, en el siguiente sentido (D. 14 cd) que por la importancia del contenido se considera preciso plasmarla en esta resolución:

Comunicación no contestada, lo que significa que su alegación tres años después no puede desacreditar su significado, si las modificaciones no las ha hecho la constructora del edificio y a quien señala ella, no rebate, la conclusión está clara; como también se puede comprobar por los planos del proyecto y la comparación con la vivienda de referencia, no siendo cierto que la del apelante sea la única en distribución del edificio, así lo señala el perito Señor Valeriano (pág. 11) cuando señala que el piso NUM002 de la escalera NUM001 del edificio es ' la única idéntica en su programa, superficie y distribución interior a la reiterada vivienda del demandante.'

En conclusión, aparte de la concisión de esta conclusión efectuada en la sentencia apelada, lo cierto es que no se aprecia por lo expuesto error en la valoración de la prueba, desestimándose este motivo.

1.3.- Siguiendo con el error en la valoración de la prueba, también lo alega el recurrente respecto de los incumplimientos en relación con el garaje donde se ubica la plaza de aparcamiento alegando que presenta graves deficiencias que reducen de forma notable su utilidad, argumentando que la sentencia se limita a señalar que el proyecto realizado por el arquitecto era plenamente acorde a la legislación vigente.

a) En el informe aportado por la parte actora y ahora apelante, se indica que existe una incorrecta proporción de plazas de garaje según el tamaño porque el promotor alteró las dimensiones de las plazas para lograr un mayor beneficio.

Se parte de que según el PGOUM a este edificio residencial le corresponde una dotación mínima de plazas de garaje de 216, una por cada vivienda construida, sin embargo se han realizado un total de 259, lo que supone un exceso de plazas de 43 por encima del mínimo exigido y tiene la consideración de libre disposición, las tipologías son tres, pequeña, mediana y grande (folio nº 306) siendo que los planos no se ajustan a la realidad construida. Existe, igualmente (folio nº 310) según el informe pericial, error en la escrituración de la plaza de garaje nº NUM003 adquirida por el actor, en el sentido de que esta plaza aparece en los planos y escritura como del tipo grande, cuando en realidad es mediana.

También se alega una reducción de anchura en las plazas de aparcamiento, en total 37, que se estrechan en su anchura más allá del máximo permitido por el PGOUM, de ellas 15 no cumplen por ser plazas pegadas a paredes o elementos continuos y no contar con el sobre ancho de 20 cm que establece la normativa. Se añade a estas deficiencias el incumplimiento de la altura, en el sentido de que debido a que las rampas y sus acuerdos con las zonas horizontales invaden los viales de circulación, se produce una reducción de la altura libre que hay entre el suelo y los descuelgues de los conductos de extracción provocando que haya tres puntos del garaje en que baja de los 205 cm que permite la norma para descuelgues puntuales en zonas de circulación (folio nº 315), igualmente los acuerdos de las rampas con los planos horizontales invaden las vías de circulación del garaje y en ninguno de los cambios de dirección que se efectúan en las cuatro plantas de garaje se cumplen los radios mínimos de giro, siendo que en el caso de la salida del garaje existe un pilar que afecta a todos los usuarios y que se encuentra dentro del radio de giro mínimo obstaculizando la operación de salida.

Se refiere el apelante a un incorrecto diseño de los radios de giro y de los accesos a los garajes, constatándose una importante pérdida de utilidad y solicitando una indemnización de 20.625 € (equivale al 25 % del precio de la plaza de garaje).

b) Por el contrario, el informe elaborado por el señor Jon coincidente con el elaborado por el señor Pelayo y aportado con la contestación asimismo ratificado en el acto del juicio, vienen a concluir que pese a que a los vecinos les parezca el garaje incómodo para circular es correcto y no hay deficiencia alguna; destacar, también que el arquitecto Señor Luis María les facilitó un informe al respecto elaborado tras la recepción de escritos de reclamación por parte de la Comunidad corroborando lo señalado por los referidos peritos; ... ' hemos comprobado que el dimensionamiento de radios de giro, anchura de calles, pendiente y alturas, así como accesos es correcto en la totalidad de los 4 niveles, se corresponde con el proyecto de ejecución y cumple la normativa del Plan General de Madrid ...'...'el garaje ha sido revisado escrupulosamente por los técnicos del ayuntamiento, quienes han dado el visto bueno al mismo emitiéndose la licencia de primera ocupación y uso del edificio (consta en autos), quedando acreditado que el garaje cumple con toda la normativa técnica que le es de aplicación .....'.

Desde este apartado ya se constata por esta Sala que la alegación que estamos describiendo no se puede considerar existente por cuanto se debe entender acreditado que el proyecto ha de cumplir con la normativa porque el mismo ha pasado por el Colegio de arquitectos de Madrid para ser visado, por el Ayuntamiento de Madrid para obtener licencia de obras así como la inspección física final para obtener la Licencia de primera ocupación, obteniéndose de todos ellos el correspondiente informe favorable.

El reconocido error en el pintado delimitador de las plazas no afecta a la normativa urbanística, destacando lo que señala el señor Pelayo en su informe (pág. nº 25) ... ' la deficiencia indicada radicaría en que los planos del garaje no se corresponderían con la realidad construida existiendo menos plazas pequeñas y grandes que lo previsto, siendo que en el NUM003 las plazas que deberían ser pequeñas serian medianas y las que deberían ser grandes serian medianas. Dicha cuestión afectaría a un total de 23 plazas grandes y a 12 plazas pequeñas, todas ubicadas en un lateral del NUM003 ....la subsanación sería el repintado ...'.

Respecto de las alturas libres de paso señalar que las dos plazas referidas a este respecto no son ninguna propiedad del actor y los puntos concretos no suponen un incumplimiento de la normativa como tampoco la supuesta invasión de los viarios por las rampas de acuerdo con el informe elaborado por quien fue autor del proyecto que indica ... ' la invasión de la calle de circulación está amparada por el artículo 7.5.13 en su punto 5, en el que se indica que se pueden realizar invasiones hasta un mínimo de tres metros siempre que la longitud del tramo no supere 15 metros ...', hipotético que concurre en autos; y, por último, el aludido defecto que afecta al diseño de los accesos al garaje, tampoco supone un perjuicio al demandante respetando la normativa al respecto por cuanto, amén de haber sido aprobado por los organismos competentes ya que si no hubieran sido respetados los metros cuadrados nunca se hubiera obtenido ni la licencia de obra ni la licencia de primera ocupación y funcionamiento, como ya señalamos, añadiendo la conclusión a que se llega en los peritajes de los señores Jon y Pelayo ... ' se entiende por tanto que el presunto incumplimiento normativo aducido para el supuesto que nos ocupa resulta absolutamente improcedente e injustificado por derivar de un manifiesto error material en la determinación cuantitativa de la superficie útil del garaje -aparcamiento que no se adecua a su medición real correspondiente según Proyecto y Licencia ..'.

En el acto del juicio quedó patente este último extremo en el acto de declaración de los tres peritos, que el criterio del perito de la actora sobre el punto que debe tomarse de referencia para el cómputo del radio de giro al principio de la rampa, es distinto al del arquitecto autor del proyecto y técnicos municipales al considerar que el punto que debe tomarse de referencia es desde el centro de la rampa.

Se concluye con todo lo expuesto que el motivo de apelación debe ser desestimado por resultar desacreditados los supuestos incumplimientos alegados.

2.- Sobre la infracción de la doctrina del levantamiento del velo, al referir la apelante que General de Terrenos y Edificios Servicios Integrales SL y el Banco Santander son los verdaderos promotores de la obra.

La sentencia se limita a señalar en el primer apartado del fundamento segundo que... 'el 30 de diciembre de 2013 el actor suscribió contrato de reserva con la gestora de la Cooperativa que se había constituido para la adquisición y promoción..., sin especificar ni entrar a estudiar el tema argumentado habiéndose referido en el auto de aclaración en el sentido de que estamos ante una mera gestora de las operaciones de la Cooperativa, y el apelante señala, reiterando lo expuesto en la demanda, una incorrecta aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

La jurisprudencia ha tenido que construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica, valiéndose para ello del levantamiento del velo, doctrina que se utilizó en España por vez primera en una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y se ha venido utilizando desde entonces con la siguiente finalidad:

Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el ejercicio de actividades mercantiles) sino la mera alusión de responsabilidades personales, como el pago.

Referir entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 326/2012 de 30 mayo. Recurso de Casación 1282/2009, el Tribunal considera que la doctrina del levantamiento del velo tiene carácter excepcional y, por ello, debe aplicarse de forma restrictiva. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad.

... ' Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificaría el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo, sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la sentencia....'.

En el supuesto planteado esta Sala considera que no se ha producido el levantamiento del velo, sino que GTESI se constituyó como gestora de la Cooperativa que estaba promocionando la edificación, el 30 de marzo de 2011, cuatro años antes de que el actor tomara conocimiento de la promoción que se desarrollaba en régimen de cooperativa y a través de Domus Residencial Servicers XXI SL (acreditado D.nº 2 cd), y en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de junio de 2011 se adoptaron los acuerdos que ponen de manifiesto que Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña fue la auténtica promotora de la edificación, expresamente :

A lo que hay que añadir que Minganao fue la que diseñó y desarrolló el proyecto y quien financia con recursos propios o ajenos las obras de edificación para la posterior adjudicación a sus socios cooperativistas, no resulta acreditado ningún carácter instrumental de la Cooperativa así como que el Banco Popular (al que más adelante nos referiremos) fuera el anterior propietario de los terrenos sobre los que se desarrolló la promoción y que esta gestora perteneciera al Banco.

Añadir, por la influencia que tiene en este tema que no estamos ante un contrato de compraventa sino ante una adjudicación de la vivienda por parte de la Cooperativa y al actor en su condición de socio cooperativista.

Se desestima el motivo por entender que ha quedado acreditado que se partió de un contrato de adhesión a cooperativa que había designado como gestora a la apelada y que actuaba como una colectividad pero cada entidad con sus cometidos y su responsabilidad, no teniendo la gestora ninguna responsabilidad en los daños reclamados cuya función se considera haberse limitado a la asistencia técnica.

Con igual o similar fundamento se desestima el alegado levantamiento del velo respecto de Banco Santander, antes Banco Popular, por cuanto independientemente de la propiedad de los terrenos, lo cierto es que ha quedado suficientemente acreditado que solo Mindanao puede incumplir una obligación a la que se ha comprometido porque el resto de intervinientes en el proceso no constan obligados con el actor, quien se constituyó en cooperativista de la Cooperativa promotora efectiva de la construcción, por ello Banco popular carece de legitimación ya que su intervención se limitó a mero financiador del proyecto inmobiliario, no pudiéndose confundir con la figura del promotor.

TERCERO.-Impugnación de la sentencia por la codemandada mercantil Pandatan (antes Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña) respecto del pronunciamiento por el que se la condena a abonar al actor una cantidad equivalente a la diferencia del valor entre una plaza grande y una mediana, en lugar similar a la que se encuentra el actor, y ello por entender que la plaza de garaje de referencia seria la correcta según el proyecto con un nuevo repintado , amén de que la adquisición se efectuó a tanto alzado y como cuerpo cierto, no en función de la superficie de la plaza y que la cantidad a abonar no es la solicitada por el actor.

Se reitera que los lindes están perfectamente definidos en la descripción registral y en los planos del proyecto y lo único que se ha producido es un error en el pintado de una de las líneas, perfectamente subsanable, sin afectar a la superficie real. Añadiéndose en este sentido la alegada 'incongruencia extra petita de la sentencia al haber concedido algo no solicitado; amen de la prescripción que ya fue resuelta en sentido desestimatorio en anterior fundamento.

Motivo de impugnación que debe ser desestimado, respecto del primero referido - articulo 1469 CC - y relacionado con la acción ejercitada cual es acción de indemnización de daños y perjuicios basada en un incumplimiento contractual, y no ha quedado duda después de todo el proceso probatorio -particularmente en el acto del juicio -que la actora adquirió una plaza de aparcamiento grande y sin embargo le fue entregada una mediana; no se ha ejercitado una 'acción quanti minoris'. Y ese incumplimiento contractual deriva de la imposibilidad de poder 'repintar 'el suelo del garaje para poder atribuir las medidas prometidas y adquiridas, por varias razones, la primera por cuanto ello afectaría a los derechos del resto de propietarios de plazas de garaje que no son parte en este proceso y la segunda porque la exigencia de aumentar el límite de superficie, por ejemplo de ésta plaza del actor , supondría una falta de espacio para el resto de plazas, afectando al vial de acceso y del espacio para maniobrar. Por lo que afecta a la alegada incongruencia extra petita, esta Audiencia se ha pronunciado, sección nº 25 en Fecha: 21/11/2019. Sentencia: 477/2019 Núm. Recurso: 478/2019, en el siguiente sentido:

....'La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2004 , recuerda la doctrina sobre la incongruencia 'extra petita'' que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum...'.

En el supuesto concreto esta Sala no aprecia la alegación vertida en los términos expuestos sino que se trata de una determinación de cantidad que se ha considerado por el órgano judicial y se incluye perfectamente dentro de la categoría de indemnización como consecuencia de incumplimiento contractual, que fue lo solicitado en demanda.

La impugnación debe ser desestimada.

CUARTO.-Costas

Respecto de las costas serán impuestas al apelante conforme articulo 398 LEC las de esta instancia al ser desestimado el recurso, debiendo ser impuestas al impugnante las costas de la impugnación dada su desestimación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos José,frente a la sentencia dictada en el juzgado de 1ª instancia nº 90 de Madrid en fecha 24 de septiembre de 2020, debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

Desestimando, igualmente, la impugnación formulada por la mercantil Pandatan (antes Mindanao Sociedad Cooperativa Madrileña), frente a la referida sentencia, con expresa imposición de costas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0156-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.