Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 72/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/016145

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0016145

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 72/2021 - J // 72/2021 - J Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 587/2019 // 587/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Basilio

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:JOSE MONTERO MURILLO

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:ALVARO ALARCON DAVALOS

SENTENCIA N.º: 71/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 587/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante, Basilio,representado por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin y dirigido por el Letrado Sr. Montero Murillo y como demandada, BANCO SANTANDER, S.A.representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 1 de setiembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' 1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Basilio frente a la entidad mercantil Banco Santander SA, absolviéndola de las pretensiones instadas en la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Basilio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 16 de marzo de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y 23 segundos y la del acto de juicio es la de 23 minutos y 16 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se declare:

1.- la nulidad radical de pleno derecho del contrato de adquisición de las participaciones preferente suscrito entre Banco Pastor, del que trae causa la demandada y el actor y, subsidiariamente,

2.- la anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento. De no estimarse las anteriores, y subsidiariamente,

3.- el incumplimiento contractual por la entidad bancaria y en consecuencia.

4 .- se declare por consiguiente la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos y precio de sus intereses, conforme al art. 1303 Cº Civil, de modo que esta parte tenga la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, condenando a la demandada a pagar a esta parte la cantidad abonada por la suscripción de las participaciones preferentes, más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en la cuenta del producto, menos los intereses o cupones abonados como rentabilidad de los activos, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, siendo de aplicación de los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, con condena en costas.

Y ello por entender que se da una errónea valoración de la prueba practicada ya que de lo actuado es evidente que esta parte no comprendió ni mucho menos asumió ningún riesgo cuando adquirió las preferentes, siguiendo las instrucciones de la entidad cuando convierte tales, en 2012 en bonos, al manifestarle que de este modo mantenía las garantías asociadas a aquellas, su liquidez y la ausencia de riegos de pérdida del capital, pues de otro modo no hubiera contratado tal producto.

Es más, no puede considerarse que estamos ante un solo producto, sino que las preferentes y tras ello, su conversión en los bonos en 2012 y estos en 2014, con su paso a acciones, lo que evidencia es que estamos ante un único producto de tracto sucesivo que se consuma, cuando se da el verdadero riesgo, con la pérdida de valor a 0 euros de las acciones del Banco Popular lo que acontece el día 7 de junio de 2017, momento en el que advierte su error; de ahí que la acción de anulabilidad no se encuentra caducada, como se deduce de la resoluciones judiciales dictadas en nuestro escrito de recurso.

SEGUNDO.-Consideraciones previas: la relación de las partes.

Antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria a la vista la prueba practicada, debe valorarse, desde una doble perspectiva, la relación entre la parte actora y la entidad bancaria demandada de la que trae causa Banco Popular y este del Banco Pastor, teniendo en cuenta que los documentos acompañados con la demanda y la contestación no son objeto de impugnación en el acto de audiencia previa ( minuto 0,30 y ss Cd):

I.- La adquisición por Basilio de Pastor Participaciones Preferentes E/04.09 mediante una orden de suscripción de fecha 23 de febrero de 2009, que se materializa el día 2 de abril por un total de 30 títulos y un importe de 3.000 euros ( doc. nº 2 y 3 demanda no impugnados).

La realización de esta orden de valores conlleva la tenencia de un contrato de administración y depósito, con las consiguientes comisiones y gastos abonados a lo largo del tiempo, siendo su fecha del mismo día de la orden de suscripción (hecho admitido por la demandada y que se deduce del doc. nº 3 demanda ).

Respecto del significado de la figura contractual de la orden de compra o de suscripción, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 16 de enero y 6 de febrero de 2019, 6, 8, 9 y 14 de marzo, 3 de mayo y 13 de octubre de 2017, 14 de julio, 19 y 10 de febrero de 2016, 3 de febrero y 18 y 22 de setiembre y 3 de diciembre de 2015, 24 de febrero, 1 de abril y 4 de noviembre de 2014, con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012, declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988, ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993, 19 de diciembre de 1995, 21 de noviembre de 1997)', lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra/suscripción por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, y es la consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, debiendo, por tanto, concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de suscripción y de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

No existiendo dudas sobre la legitimación de la demandada para soportar las acciones ejercitadas de nulidad absoluta, anulabilidad por error en el consentimiento o de por incumplimiento del deber de información y demás pretensiones, al ser ella a quien porque es a quien se adquieren las Participaciones Preferentes por ella emitidas mediante la orden de suscripción, a la vez que es su comercializadora.

b.- El deber de información de la entidad bancaria: existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición.

De lo actuado no se deduce la existencia entre las partes de un contrato de gestión de carteras y patrimonio, en base al cual se accione, deduciéndose, de la documental aportada que el actor era cliente de Banco Popular del que trae causa el Banco Pastor ( Sr. Basilio, minuto y ss 7,21 y ss Cd nº 1 y documental aportada con la demanda y contestación), insistiendo en la relación de confianza en sus empleados, aunque la decisión final la adoptara él, de ahí que no resulta descabellado, como se aduce en su demanda, que se le recomendara por los empleados del Banco Pastor el referido producto por su mayor rentabilidad por ser algo seguro y de disponibilidad inmediata, como así declara en su interrogatorio ( minuto 1,34 y ss Cd nº 1), no siendo ello rebatido por la entidad bancaria.

De igual modo, no hay duda de que el Sr. Basilio no era un cliente (inversor) profesional sino minorista, sin que pudiera considerársele experto en la materia, pues no consta una formación académica especial, no deduciéndose lo contrario de la naturaleza de los productos bancarios que tenía concertados antes de la contratación de autos ( cuenta ahorro y cuenta a plazo, doc. nº 1 contestación) que nada tienen que ver con las Preferentes a lo que se une que el test Mifid de su perfil inversor que se le realiza en febrero de 2009 cuando contrata el productos de autos, es ' conservador' ( doc. nº 5 demanda).

Esta situación, aun cuando se pudiera plantear la duda sobre la existencia o no de una recomendación que de ser cierta determinaría un asesoramiento individualizado que da lugar a la aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 17 de junio de 2016 y posteriores, en relación con otros productos igualmente complejos como las AFS, como ha considerado esta Sala en reiteradas resoluciones y se ha reconocido por los organismos reguladores y la doctrina de los Tribunales, lo cierto es que sea una u otra la situación ( asesoramiento por recomendación individualizada) ello no excluye, el deber de la entidad bancaria de informar de los riesgos y características del producto, sin que la consideración de este deber de información frente a la idea de recomendación del producto que se aduce en la demanda, aunque tal no se considerara acreditado, implique incongruencia alguna o alteración de la causa de pedir, pues no hay duda de que las pretensiones de la parte actora se fundan en la deficiente o nula información de la demandada sobre las participaciones preferentes.

El deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, se ha de valorar en la fase precontractual a la que se refieren las pretensiones de autos, pues de la lectura de la demanda es la falta de información previa sobre las características y riesgos de las preferentes a que se alega en su relato fáctico y jurídico, en función de la normativa vigente al momento de emitir la orden de suscripción de 23 de febrero de 2009 que lo era el RD 217/2008 que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero.

Por otra parte se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011, naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del C° Comercio y del C° Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn. establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).

De igual modo esta Sala manera reiterada, entre otras resoluciones, en su sentencia de 12 de mayo de 2017, ha declarado que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa anterior o posterior a la Mifid referida, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, procedería declarar la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contratar con toda la información necesaria, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 7 y 8 de julio de 2014, 30 de noviembre de 2016 y 22 de marzo de 2017, y las en ellas citadas, lo que ha reiterado en su sentencia de 14 de marzo de 2019:

'... la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79. bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 . bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2. bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ). Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'. Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, en sentencias como las 549/2015, de 22 de octubre , y 154/2016, de 11 de marzo '.

TERCERO.-La nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes.

La parte apelante en su demanda y así lo reitera en esta alzada pretende, mediante el ejercicio de diversas acciones. de manera subsidiaria, interesa que se declare la nulidad absoluta o, en su caso, la relativa o anulabilidad de dicha adquisición por error en el consentimiento al no ser debidamente informado el actor de los riesgos y características del producto ( petición 3 del suplico de demanda).

Si ello es así, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011, 6 de junio, 29 de octubre, 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012, 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013, 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014, 18, 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, como la de 16 de enero de 2019 bajo la expresión nulidad del contrato ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de caducidad de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones.

Así, debemos discriminar entre:

I .-La acción de nulidad absoluta.

Se trata de una acción de carácter imprescriptible de modo que como cualquier otra relación contractual para que surge conforme al 1.261 del Código Civil ' no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes, 2. Objeto cierto que sea materia del contrato y 3. Causa de la obligación que se establezca.'. La nulidad del contrato se producirá cuando carezca de alguno de estos elementos esenciales, o cuando se haya celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva, de modo que es inexistente, nulo en su inicio, no produce efectos y se produce ipso iure, siendo, por ello, imprescriptible. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

Nulidad que la parte actora funda en esta alzada en la vulneración del art. 6 nº 3 Cº Civil en relación con el art. 7 del citado texto legal o en el in cumplimiento de la LM, al considerar que si bien la orden de suscripción o el producto en sí como tal no es un acto contrario a las normas imperativas o prohibitivas, sin embargo sí lo es el proceso comercializador llevado a cabo por la demandada al colocar un producto complejo frente a las que las exigencias derivadas de la buena fe contractual impone no bastando un mero cumplimiento en apariencia de los deberes de información a través de modelos preestablecidos, debiendo asegurarse la entidad que el cliente para cuyo perfil el producto es adecuado, ha recibido la información sobre el mismo y la ha comprendido, ante la desigualdad de la posición del cliente frente a la entidad bancaria.

Pretensión que la Sala estima, con la Juzgadora de instancia, que no ha de prosperar, pues no es que la orden de suscripción ni la compra del producto financiero de autos o su comercialización de productos financieros no estén permitidas por la ley o se haya realizado con contravención de normas, sino que se entiende por la parte actora que la demandada no ha cumplido con sus obligaciones de información al cliente al respecto, lo que entraña, en su caso, una deficiente la formación del consentimiento del mismo ( error o dolo), y con ello un supuesto de anulabilidad del contrato.

Es más como se ha razonado en el fundamento del derecho precedente siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el incumplimiento por la entidad bancaria del deber de información impuesto por la legislación en la materia antes y después de la normativa MIFID, en modo alguno conlleva la nulidad del contrato concertado, pues tal consecuencia no la prevé la citada normativa, sin perjuicio de las oportunas sanciones administrativas, ni implica, necesariamente, la declaración de anulabilidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar, en su caso, con toda la información necesaria el cliente.

II- La acción de anulabilidad: El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para su ejercicio.

La pretensión de estimación de esta acción que se ha declarado caducada en la sentencia de instancia, como se argumenta en la demanda y se reitera en el escrito de recurso, lo es en consideración a la existencia de un vicio del consentimiento ( error sobre las características y riesgos del producto financiero), respecto del cual en relación con el significado y alcance de esta acción hemos declarado, en relación con otros productos financieros complejos como las AFS lo siguiente:

' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013, en la que se dice lo siguiente:

' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error '.

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004, establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994, 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.

Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013, la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error y la de 26 de febrero de 2015, debiendo destacarse la de 30 de noviembre de 2016 en la que los productos bancarios contratados eran AFS de Eroski, Soc. Coop. y de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. en la que sobre la presente acción se dice :

' ...

3.- Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.'

El producto financiero de autos no se cuestiona que sea complejo, como se ha considerado en resoluciones dictadas por la Sala, entre otras, en su sentencia de 17 de enero de 2022 y así lo reconoce el Tribunal Supremo Sala Primera, como en su sentencia de 12 de diciembre de 2021, en la que con cita de otras anteriores declara:

' En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , citada por otras muchas ( sentencias 562/2021, de 26 de julio , 534/2021, de 15 de julio , 350/2021, de 20 de mayo , 239/2021, de 4 de mayo , y 77/2021, de 15 de febrero , por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Calificación que determina que a la hora de computar el plazo para el ejercicio de esta acción que es de caducidad, apreciable de oficio y no susceptible de interrupción, se considere la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de enero de 2015, dictada en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento en la que destaca la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales y a la que se refiere la reciente sentencia del citado Tribunal de 24 de enero de 2022 en la que se dice:

' 2. Las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, interpretan el art. 1301.IV CC atendiendo a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero y concluyen que la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.

Al ser las participaciones preferentes títulos que conforman una relación perpetua entre las partes, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente se encuentre, a los efectos indicados, en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes.

En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.'.Doctrina que se reitera en la sentencia de 21 de febrero de 2022.

Si ello es así resulta que la parte apelante entiende en su demanda que la acción no se encuentra caducada ya que tras adquirir las participaciones preferentes en abril de 2009 tales se transformaron el día 4 de abril de 212 en Bonos Subordinados V4-18 del Banco Popular, 2012 en bonos, al manifestarle que de este modo mantenía las garantías asociadas a aquellas, su liquidez y la ausencia de riegos de pérdida del capital, los cuales fueron canjeados en acciones del Banco Popular el día 27 de enero de 2014 por un valor de 3.351,51 euros, estando ante un único producto de tracto sucesivo que se consuma, cuando se da el verdadero riesgo, con la pérdida de valor a 0 euros de las acciones del Banco Popular lo que acontece el día 7 de junio de 2017, momento en el que advierte su error.

Criterio que no se comparte, pues en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 17 de enero de 2022 tales alegaciones fueron desestimadas:

' Alegaciones que no van aquí a prosperar puesto que si cierto es que la doctrina jurisprudencial ( de la que son exponentes las SSTS de 10 de diciembre de 2014, 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero, 29 de junio y 1 de diciembre de 2016, entre otras muchas ) interpretando el artículo 1301 del Código Civil en relación al inicio del plazo de cuatro años de caducidad de las acciones que, cual la aquí deducida, persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, establece que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error en que incurrió al contratar, ocurre que también es consolidada la doctrina que señala que en caso de bonos necesariamente convertibles en acciones cual el que nos ocupa la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria en acciones, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. Así entre las más recientes, SSTS de 22 junio de 2020, y de 25 de mayo y 15 de junio de 2021, exponiendo con claridad la precitada de 25 de mayo de 2021 que ' 1 .- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, diversas sentencias recaídas en relación con un producto de naturaleza similar al litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), han establecido que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición, sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica ( sentencias 337/2020, de 22 de junio ; 357/2020, de 24 de junio ; y 152/2021, de 16 de marzo ) '.

En este caso en concreto la conversión obligatoria de los bonos en acciones tuvo lugar el día 27 de enero de 2014, momento en que quedó reflejada la verdadera naturaleza del producto de manera que el demandante pudo tomar perfecto conocimiento del error en que dice incurrió al contratar, más cuando dejo de percibir los rendimientos correspondientes al mismo, sin que ofrezca una explicación plausible de causa o razón que se lo hubiera impedido, como tampoco de que no hubiera tenido conocimiento de la venta de derechos de 13 de febrero de 2014, no resultando verosímil que frente a un común actuar de un ciudadano medio, aun carente de específicos conocimientos financieros, no realizara un mínimo seguimiento de una inversión de notable alcance a su patrimonio cual esgrime, lo que por demás en todo caso solo a un actuar negligente por su parte se hubiera debido no impidiendo por ello la consideración de ' dies a quo ' de la antedicha fecha pues en ella efectivamente pudo tomar conocimiento del verdadero funcionamiento del producto contratado'.

Doctrina que es plenamente aplicable al caso de autos en el que las fechas de la conversión y venta de derechos coinciden, como se deduce de los documentos nº 4 demanda y nº 1 y 2 contestación, por lo que cuando se presenta la demanda, el día 23 de mayo de 2019, el plazo de cuatro años había transcurrido, no pudiendo pretender alargarlo hasta el día 7 de junio de 2017 momento en el que se da la resolución de la JUR con intervención del Banco Popular, ya que el momento en el que el Sr. Basilio pudo conocer, con una actuación diligente al no constar que no recibiera la documentación bancaria habitual, incluida la fiscal, en que habían devinido las preferentes cuya anulabilidad se pretende, tras su conversión en bonos, y posterior transformación en acciones, se dio antes, en enero de 2014, no siendo las acciones un producto complejo ( art. 79 bis 8 LMV), estando sujetas a las fluctuaciones del mercado, con riesgos de pérdidas y ganancias, de las que, antes de esta conversión, ya era titular, 589 acciones en diciembre de 2012 sujetas a split en 2013 pasando a 117 acciones, sin que sea imputable a la demandada su personal decisión de no venderlas y sin que pueda anudarse el daño por la pérdida de su valor por la resolución de la entidad emisora años más tarde al incumplimiento del deber de información en la contratación que nos ocupa en este proceso.

CUARTO.-La acción de responsabilidad civil del art. 1101 del Cº Civil .

La parte actora como acción subsidiaria final en su demanda, sustenta su pretensión resarcitoria en considerar que se ha dado el incumplimiento de los deberes de información recogidos en la normativa relacionada, LMV, entre otras, lo que integra el título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos, de modo que e independientemente de que se estime o no la existencia de asesoramiento, ello no exonera a la demandada de su deber de información respecto de los riesgos y características de las participaciones preferentes y tras ello de los bonos subordinados convertibles en acciones, que el actor los cataloga como un producto único.

Si bien no hay duda que, en el presente caso, cabe la posibilidad del ejercicio de esta acción cuyas consecuencias nada tienen que ver con las derivadas de la acción de anulabilidad o de resolución contractual, estando ligada a la verdadera causación del daño, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sus sentencias de 30 de diciembre de 2014, 16 de noviembre de 2017 y 22 de marzo de 2018, también lo es que conforme a la sentencia del Pleno de 13 de setiembre de 2017 el incumplimiento del deber de información por la entidad bancaria en la formación del consentimiento, puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios por incumplimiento, provocado al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de julio de 2021 se resume la doctrina al respecto:

' ..

2º.- El incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento financiero como fuente de responsabilidad civil y necesidad de la relación de causalidad.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que el incumplimiento de las obligaciones contractuales de información, por parte de las entidades financieras, puede dar lugar a una reclamación por los daños y perjuicios efectivamente causados, al amparo del art. 1.101 CC .

En este sentido, ya desde la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , o 677/2016, de 16 de noviembre y las citadas en ella, hemos mantenido el criterio de que no cabe descartar que el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes bancarios, como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar como elemento de toda responsabilidad civil la relación de causalidad entre la conducta de la entidad demandada y el resultado dañoso padecido. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores y más recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero ; 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo ; 615/2020, de 17 de noviembre ; 628/2020, de 24 de noviembre , 61/2021, de 8 de febrero y 296/2021, de 11 de mayo , entre otras.

De igual forma, sobre el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes, como el que ahora nos ocupa, las sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero o 77/2021, de 15 de febrero .

Es oportuno tener en cuenta, también, que como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L., (asunto C- 604/2011 ), '[la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Por último, para romper la relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero ).

De la prueba practicada resulta que se ha incumplido el deber de informar, que no se limita a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos, no solo con respecto a los productos inicialmente adquiridos sino también con relación al canje llevado a efecto.

Es por ello que este motivo del recurso no puede ser estimado.

3º.- El daño como presupuesto indeclinable de la responsabilidad civil: su determinación.

En cualquier caso, es presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil, ya sea ésta contractual como extracontractual, la existencia de unos daños o perjuicios sufridos precisamente por quien reclama su resarcimiento, como así resulta de la dicción normativa de los arts. 1101 y 1902 del CC , y que, además, han de ser imputables a la persona contra la que se ejercita la acción. Es evidente, que existen conductas negligentes no generadoras de daños, y esta sala se ha cansado de repetir que la existencia de los daños y perjuicios no deriva necesariamente de un incumplimiento contractual.

Admitido que la inobservancia de las obligaciones derivadas de una relación jurídica de asesoramiento, en la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, puede ser fuente generadora de responsabilidad civil, es preciso también que conste la existencia de daños para que la acción pueda ser estimada. Ahora bien, para el acreditamiento de éstos, no es posible computar únicamente las pérdidas sufridas, por la ulterior enajenación de tales productos a menos coste que el de su adquisición, si se prescinde de las ganancias obtenidas con los rendimientos positivos generados.

O dicho de otra manera, la indemnización procedente es la derivada de la relación entre pérdidas y ganancias, así como de la necesidad de que aquéllas sean superiores a éstas, para que existan daños y perjuicios a resarcir. Todo ello, sin que quepa, por otra parte, confundir los efectos de la declaración de nulidad, con la restitución recíproca de prestaciones ( art. 1303 del CC ), y la de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 CC ), extremo este último sobre el que posteriormente volveremos.

Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en numerosas ocasiones, en casos semejantes al presente, sobre la forma de determinar los daños sufridos, como consecuencia de la infracción de las obligaciones derivadas de la comercialización de productos financieros que, durante su vigencia contractual, generaron beneficios para los titulares que los adquirieron.

Así lo hemos hecho, en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , en la que se reiteró la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo , según la cual 'la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional'.

Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento, que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En la precitada sentencia 81/2018, de 14 de febrero , explicamos la razón de ser de tal doctrina, con base en el siguiente conjunto argumental:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

[...] 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Más recientemente, esta doctrina es reproducida, entre otras, en la sentencia 289/2021, de 11 de mayo , con cita y apoyo en las sentencias anteriores.

En congruencia con lo expuesto, se desestimó la demanda, en el caso enjuiciado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo , toda vez que 'no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido'. Y, además, se añade un argumento que es especialmente pertinente por su relación de identidad con el caso que ahora enjuiciamos:

'Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

De igual forma, en la sentencia 289/2021, de 11 de mayo , se ratifica el criterio de la Audiencia de desestimar la demanda, al no haber quedado acreditado la existencia de perjuicio. La constatación de la realidad del daño no puede quedar para el trámite de ejecución de sentencia, dado que es presupuesto de la acción deducida. Una cosa es constatar el daño efectivamente sufrido en el proceso declarativo y determinar su concreta cuantía en la fase de ejecución de sentencia, conforme a las concretas bases que se indiquen en el fallo, y otra, bien distinta, que se deje para tal trance la determinación de la existencia de la responsabilidad civil, que conforma un pronunciamiento correspondiente al proceso declarativo.'.

Desde esta perspectiva acreditado que se recomendó al actor la adquisición de las preferentes sin que conste que se le advirtieran de los riesgos y de las características del producto en el que invirtió la cantidad de 3.000 euros obteniendo como rentabilidad por el mismo en el año 2009, 109,20 euros, en el 2010, 217,28 euros, en el 2011, 217,28 euros, y en el 2012, 110,40 euros, recibiendo en el canje de 4 de abril de 2012 de tal por Bonos Subordinados V4-18 del Banco Popular 30 títulos por un valor de 3.000 euros, que los convierte en 684 acciones del Banco Popular el día 27 de enero de 2014 con un valor de 3.351,51 euros, habiendo recibido rendimientos de los citados bonos, en el año 2012, 101,53 euros, en el 2013, 202,50 euros y en el 2014, antes de la conversión en acciones, 52,15 euros ( doc. nº 4 demanda y doc. nº 1 y 2 contestación), está claro que no puede decirse pese a la deficiente información se haya dado daño alguno, por lo que no procede indemnizacíón alguna.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de Derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Basilio, contra la sentencia dictada el día 1 de setiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 587/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC.

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 007221. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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