Sentencia CIVIL Nº 71/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 263/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00071/2022

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, 2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:868023151/52/53/54/5 Fax:868023159

Correo electrónico:mercantil3.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: G02

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2021 0000274

OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000263 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. HERANOS ALCARAZ TORROGLOSA SA, CLEMENTE MULERO, S.A. , Elisabeth , Gines , Elvira , Guillermo , Héctor

Procurador/a Sr/a. LUCIA MARIA JURADO VALERO, LUCIA MARIA JURADO VALERO , LUCIA MARIA JURADO VALERO , LUCIA MARIA JURADO VALERO , LUCIA MARIA JURADO VALERO , LUCIA MARIA JURADO VALERO , LUCIA MARIA JURADO VALERO

Abogado/a Sr/a. PEDRO JOSE AMATE JOYANES, PEDRO JOSE AMATE JOYANES , PEDRO JOSE AMATE JOYANES , PEDRO JOSE AMATE JOYANES , PEDRO JOSE AMATE JOYANES , PEDRO JOSE AMATE JOYANES , PEDRO JOSE AMATE JOYANES

DEMANDADO D/ña. VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH

Procurador/a Sr/a. ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 263-ALF/2021

SENTENCIA

En Murcia, a 30 de mayo de 2022.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Murcia, los autos de Juicio Ordinario con número 263-ALF/2021, en el que son parte demandante la entidad mercantil Hnos Alcaraz Torroglosa, S.A. (en adelante, HNOS ALCARAZ), doña Elisabeth, don Gines, la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A. (en adelante, CLEMENTE MULERO), doña Elvira, don Guillermo y don Héctor, todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Jurado Valero y asistidos por el Letrado don Santiago López Poyatos, en sustitución del Letrado don Pedro José Amate Joyanes; y parte demandada la entidad mercantil Volvo Group Trucks Central Europe, GmbH (en adelante, VOLVO), representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio de Vicente y Villena y asistida por el Letrado don Mario Rubio Sánchez, en sustitución de los Letrados don Rafael Murillo Tapia y doña Natalia Gómez Bernardo; habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (ACCIÓN FOLLOW ON), dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de abril de 2021, la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Jurado Valero, actuando en nombre y representación de HNOS ALCARAZ, doña Elisabeth, don Gines, CLEMENTE MULERO, doña Elvira, don Guillermo y don Héctor, presentó demanda de juicio ordinario contra VOLVO.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de VOLVO por medio de escrito presentado en este Juzgado el día 29 de junio de 2021.

El día 25 de octubre de 2021 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, señalándose en ésta el día 9 de mayo de 2022 como día para la celebración de la vista. La vista tuvo lugar el día indicado, en cuyo seno se practicaron los siguientes medios de prueba:

a) Pericial de don Valentín.

b) Pericial de don Victoriano.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto controvertido.

A) Acción ejercitada en la demanda.

1.La parte demandante ejercita en la demanda una acción de responsabilidad extracontractual, derivada de la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (Asunto AT. 39824 - Cártel de Camiones) (en adelante, Decisión de la CE), encaminada a lograr el resarcimiento del daño causado como consecuencia del acuerdo colusorio a que se refiere la Decisión de la CE, y que la parte demandante cifra en la cantidad de 899.921,66 euros, en el caso de que el cálculo del resarcimiento se realice por el método diacrónico, o, subsidiariamente, en la cantidad de 809.437,11 euros, en el caso de que el cálculo del resarcimiento se realice por el método sincrónico.

2.Se trata de la acción precursora de la denominada en la doctrina acción follow on,prevista en la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, Directiva de daños), transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (en adelante, RDLey 9/2017), y que consiste en una nueva acción, de cuantificación de los daños causados por infracciones del Derecho de la competencia, declaradas por la autoridad competente de defensa de la competencia, de ámbito comunitario, esto es, la Comisión Europea, que dulcifica los presupuestos de su aplicación, facilitando la prueba de la concurrencia de estos presupuestos.

3.En concreto, respecto de todos aquellos supuestos en los que se pretende la determinación del daño derivado de acuerdo colusorio declarado por el órgano supervisor de la competencia, y más en concreto, respecto de las Decisiones de la CE, anteriores a la entrada en vigor de la Directiva de daños, el TS ha construido la doctrina relativa a que la acción a ejercitar para la cuantificación de los daños sea la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil (en adelante, CC). Conviene tener presente cómo se ha llegado a esta construcción jurisprudencial, para luego poder analizar los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda a la luz de la doctrina jurisprudencial, en el caso de que, como defiende la asistencia letrada de la parte demandada, no sea de aplicación al caso presente, la Directiva de daños.

B) Doctrina jurisprudencial del TS previa a la Directiva de daños.

4.Entiendo que resulta muy útil para la comprensión de la controversia, que nos detengamos, siquiera brevemente, en la evolución que las acciones de competencia han sufrido en nuestro país hasta el momento de la transposición de la Directiva de daños, ya que este breve recorrido por la historia de nuestros Tribunales nos ayudará a entender el estado en el que nos encontramos y nos permitirá afrontar en mejor condición la problemática del encaje de la acciónfollow onen el cártel de camiones.

B.1.- Situación anterior a la creación de los Juzgados de lo Mercantil.

5.En el recorrido por la historia de las acciones de defensa de la competencia, en nuestro país, hay un hito fundamental, que va a dividir este capítulo: la creación de los Juzgados de lo Mercantil, con una asignación tasada de competencias.

B.1.1.- Introducción.

6.Antes de entrar a analizar la evolución de las acciones de defensa de la competencia en nuestro país, hemos de tener presente un punto de partida fundamental, que afectará a la configuración de las citadas acciones. El punto de partida es que el derecho de defensa de la competencia tiene dos ámbitos a los que debe atender:

a) Un plano público, de protección de la libre competencia, constituido en uno de los pilares fundacionales de la Unión Europea, razón por la que todo el sistema de protección de la competencia se deposita en el actuar de órganos administrativos, ya sea la autoridad comunitaria de la competencia (la Comisión Europea), ya sea la autoridad nacional de la competencia (la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia (en adelante, CNMC), que sustituyó al Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, TDC)). Estos órganos tienen una doble función: (i) tutelan el mercado desde una óptica del derecho público (public enforcement); y (ii) realizan una función de regulador del derecho de la competencia. Para asegurar esta última función, se le confiere a los citados organismos potestades de declaración de ilícitos anticompetenciales, de cesación de las conductas colusorias o anticompetitivas, y de sanción, como mecanismo de coerción, para garantizar la libre competencia. Estas potestades desvirtúan el comportamiento de los Tribunales, como veremos, pues éstos están encargados del ámbito privado de protección de la libre competencia, y obliga a establecer mecanismos de coordinación en la actuación de los órganos administrativos y judiciales. Ahora bien, en ningún caso se otorga a los órganos administrativos, como quiera que afecta al interés privado, potestad para conocer de la acción tendente a la reparación de los daños y perjuicios causados a los particulares.

b) Un plano privado, el plano de la actuación de los particulares, donde surge la necesidad de que un órgano declare la nulidad de los contratos que amparen actuaciones colusorias, o procedan a la reparación de los daños y perjuicios causados con las conductas anticompetitivas, dando lugar a las correspondientes acciones de responsabilidad. Es decir, se hace necesaria la presencia de órganos, no administrativos y distintos de las autoridades de competencia, que preserven y tutelen los intereses privados del mercado (private enforcement). Estos órganos son los jurisdiccionales.

7.Como se podrá ver, ha de existir una ordenada relación entre los dos planos, por cuanto que una conducta anticompetitiva puede afectar tanto al public enforcement, como al private enforcement. Este diálogo entre los dos planos es lo que ha provocado la mayor dificultad a la hora de configurar el sistema de acciones a ejercitar ante los Tribunales ordinarios, que, no olvidemos, actúan también como Tribunales encargados de velar por la correcta aplicación del Derecho Comunitario, y las Decisiones de la Comisión Europea forman parte del Derecho Comunitario.

B.1.2.- Antes del Reglamento 1/2003 .

8.Antes del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia en los artículos 81 y 82 del Tratado (en adelante, Reglamento 1/2003), no encontramos en la normativa comunitaria ninguna norma, mucho menos un sistema, que vehiculara la manera en la que debía articularse la private enforcement, a qué órganos debía atribuirse la citada tutela y la manera en la que debía relacionarse con la public enforcement. El Tratado de las Comunidades Europeas (en adelante, TCE) no preveía ninguna norma al respecto, sino que únicamente se limitaba a conformar el sistema de protección de la libre competencia mediante la prohibición de los acuerdos colusorios, la prohibición del abuso de posición dominante, la prohibición de las concentraciones empresariales contrarias a la libre competencia y la prohibición de las ayudas estatales contrarias a la libre competencia ( artículos 81 y 82 del TCE, actualmente artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)).

9.Lo anterior provocó que el diseño de la private enforcementse efectuara por la jurisprudencia del antiguo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCE). El TJCE, con base en el artículo 81.2 del TCE, que declaraba la nulidad de pleno derecho de las conductas colusorias previstas en el artículo 81.1 del TCE, arbitró una acción declarativa de nulidad, cuyo conocimiento atribuyó a los órganos jurisdiccionales nacionales, ya que éstos, conforme a la construcción comunitaria, estaban encargados de velar por la legalidad comunitaria, como órganos jurisdiccionales comunitarios que también eran.

10.En este sentido, podemos citar la STJCE de 28 de febrero de 1991 (asunto C-234/89, caso Delimitis/Henninger Bräu) y la STPICE de 18 de septiembre de 1992 (asunto T-24/90, caso Automec/Comisión). Esta última argumentaba que ' al prever expresamente esta sanción civil, el Tratado pretende que el Derecho nacional dé al juez la facultad de proteger los derechos de las empresas víctimas de prácticas contrarias a la competencia'. Es decir, fue la jurisprudencia comunitaria quien atribuyó a la justicia ordinaria la competencia para elprivate enforcement, lo que, desde luego, supone un obrar extraño para nuestro derecho.

11.No se limitó el TJCE a efectuar la anterior atribución competencial, sino que la STJCE de 30 de abril de 1998 (asunto C-230/96, caso Cabour y Nord Automobile/Arnor 'SOCO') atribuyó a los órganos jurisdiccionales españoles la labor de ' apreciar conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias de la nulidad en virtud del art. 81.2 TCE '. Es decir, correspondía a los Tribunales nacionales extraer, conforme al derecho nacional, todas las consecuencias que debieran extraerse de la declaración de nulidad que venía aneja a la declaración de una conducta anticompetitiva. Esta práctica, que no nos es del todo desconocida, por cuanto que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) ha establecido la misma consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva, supuso, en aquel momento histórico, toda una novedad, por cuanto que obligaba a los órganos jurisdiccionales nacionales a encontrar la vía por la que se podía impetrar de los Tribunales la tutela propia del private enforcement, y, además, extraer todas las consecuencias que el derecho nacional permitía para garantizar esa tutela.

B.1.3.- Después del Reglamento 1/2003 .

12.El Reglamento 1/2003 dotó de soporte normativo a lo que ya era práctica habitual en los Tribunales, y configuró la doctrina del TJCE, expuesta antes, como una doctrina con valor normativo. Así, el Reglamento 1/2003 reconoció expresamente la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación en el Estado del que eran nacionales, de los entonces artículos 81 y 82 del TCE (actuales artículos 101 y 102 del TFUE). Además, configuró un sistema de aplicación de las normas comunitarias de defensa de la competencia, consistente en: (i) en primer lugar, los órganos jurisdiccionales nacionales deben de evaluar directamente si un acuerdo o práctica tiene o no el carácter de colusorio, conforme al artículo 81.3 del TJCE; (ii) en segundo lugar, si la respuesta a la pregunta anterior es positiva, el órgano jurisdiccional nacional deberá analizar si tal conducta colusoria es acorde a la regla deminimis, y versa sobre alguna de las materias contenidas en la lista negra; y (iii) en tercer y último lugar, deberá analizar si la referida conducta está o no amparada por un reglamento de exención, para concluir finalmente si procede o no declarar la nulidad de tal conducta. El Reglamento 1/2013 estableció, así, un sistema de excepción legal directamente aplicable.

13.El Reglamento 1/2003 también abordó la necesaria relación de coordinación entre la public enforcementy la private enforcement, estableciendo mecanismos de coordinación entre la Comisión Europea y los órganos jurisdiccionales nacionales.

B.1.4.- Durante de la vigencia de la LDC de 1989.

14.Al igual que ocurría con la regulación comunitaria antes del Reglamento 1/2003, en España, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC de 1989), tampoco abordó la manera en la que debía tutelarse la private enforcement. Únicamente contenía una disposición tangencial ( artículo 13 de la LDC de 1989), que admitía la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles para conocer de las acciones de resarcimiento de daños derivadas de las conductas anticompetitivas:

'1. Las sanciones a que se refiere la presente Ley se entenderán sin perjuicio de otras responsabilidades que en cada caso procedan.

2. La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el previsto en las leyes civiles.'

15.La LDC de 1989 también se planteó el mecanismo de colaboración o coordinación entre la autoridad nacional de la competencia (en ese momento, TDC) y los órganos jurisdiccionales españoles, optando por un sistema de prejudicialidad administrativa, de tal forma que la acción de resarcimiento de daños quedaba supeditada a la firmeza de la declaración en vía administrativa (o, en su caso, en la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez revisada la decisión del TDC), de la conducta anticompetitiva.

16.El sistema establecido por la LDC de 1989 entró en crisis tras el sistema establecido por el Reglamento 1/2003, ya que nos encontrábamos con la anomalía de que un órgano jurisdiccional español era competente para conocer de una acción de responsabilidad civil derivada de un ilícito anticompetitivo, sin necesidad de esperar a la previa Decisión de la Comisión Europea declarando la ilicitud de la conducta, mientras que no era competente para conocer de esta acción sin esperar a la firmeza de la declaración de ilicitud del TDC.

17.Esta anomalía justificó una interpretación doctrinal más flexible, que interpretó el término ' podrá' del artículo 13.2 de la LDC de 1989, en el sentido de permitir al particular perjudicado por una conducta anticompetitiva, la opción de acudir a los órganos jurisdiccionales civiles para que éstos declararan la ilicitud de la conducta, la producción de daños al citado particular, y, en consecuencia, condenaran a los responsables de la citada conducta, a reparar los perjuicios sufridos por el citado particular.

18.Esta interpretación constó que tuviera acogida en nuestra jurisprudencia. En un primer momento, la STS nº 1262/1993, de 30 de diciembre (caso CAMPSA), consagró la tesis de la prejudicialidad administrativa del TDC, e incluso de la Comisión Europea, negando que los órganos jurisdiccionales españoles pudieran conocer de las acciones de resarcimientos de daños y perjuicios, sin que previamente se hubiera declarado el carácter anticompetitivo de una conducta por la autoridad nacional o comunitaria de la competencia.

19.Esta doctrina giró a partir de la STS nº 540/2000, de 2 de junio (caso DISA), que permitió que el órgano jurisdiccional español pudiera declarar la nulidad de un contrato de concesión mercantil por ser contrario al artículo 81.1 del TCE. El Tribunal Supremo (en adelante, TS) no hizo sino acoger la doctrina emanada del TJCE expuesta con anterioridad, doctrina que fue confirmada en la STS nº 202/2001, de 2 de marzo (caso MERCEDES-BENZ) y en la STS nº 232/2001, de 15 de marzo (caso PETRONOR).

B.1.5.- Durante la vigencia de la LDC de 2007.

20.La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC de 2007), eliminó la exigencia de prejudicialidad administrativa que contenía el artículo 13.2 de la LDC de 1989, recogiendo de esta manera la doctrina ya consolidada del TS, que, a su vez, acogía la doctrina del TJCE.

B.1.6.- Estado de la cuestión antes de la Directiva de daños.

21.La creación en el año 2003 de los Juzgados de lo Mercantil, supuso un nuevo hito en la evolución de la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles respecto de la normativa de defensa de la competencia, ya que, en el reparto de materias competencia de los Juzgados de lo Mercantil, el artículo 86 ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) establecía como materia competencia de estos Juzgados: ' f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado'.

22.Es decir, la atribución competencial anterior fue respetuosa con la atribución competencial que efectuó el Reglamento 1/2003, pero planteó la controversia relativa a que las acciones de defensa de la competencia de dimensión comunitaria, no eran, a juicio de esta distribución competencial, competencia de los Juzgados de lo Mercantil, sino de los Juzgados de Primera Instancia, lo que planteaba una dicotomía extraña.

23.Esta dicotomía extraña terminó con la Disposición Adicional 1ª de la LDC de 2007, que atribuyó a los Juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer ' de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la presente Ley '. Esta Disposición Adicional 1ª de la LDC de 2007 se acogió en el artículo 86 ter.2 de la LOPJ, por medio de la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre (en adelante, LO 13/2007), señalando como competencia de los Juzgados de lo Mercantil: ' f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como de los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la competencia'.

24.En consecuencia, tras toda la tramitación anterior, nos encontramos con que, al final de esta evolución, la private enforcementse ha encargado a los órganos jurisdiccionales nacionales, quienes son competentes para conocer de todos los procedimientos previstos en los artículos 101 y 102 del TFUE (prohibición de los acuerdos colusorios y prohibición de abuso de posición dominante), para lo cual están revestidos de competencia para conocer no sólo de las acciones declarativas de nulidad de los acuerdos colusorios o de los actos realizados con abuso de posición de dominio, en las relaciones entre particulares, y sin que exista ninguna prejudicialidad administrativa, sino también de las acciones de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por las anteriores conductas anticompetitivas.

25.En cambio, la normativa no dejaba definido el modo en el que se podía hacer valer las acciones anteriormente señaladas, principalmente por el principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Esta indefinición obligó, como veremos, a un esfuerzo jurisprudencial de condensación de la doctrina comunitaria, y de especificación de las herramientas procesales con las que contaban los perjudicados para hacer valer sus derechos ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

B.2.- Acciones.

26.Una vez establecido el sistema de tutela de la private enforcement, y el mecanismo de relación o coordinación con la tutela de la public enforcement, hemos de dar el siguiente paso, cual es la descripción breve de las acciones que se pueden ejercitar ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En esta descripción, pueden destacarse dos grandes grupos de acciones a ejercitar: (i) acciones de nulidad, que pretenden dejar sin efecto el negocio jurídico a partir del cual se produce el efecto anticompetitivo; y (ii) acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de los actos infractores de la normativa protectora de la libre competencia, articuladas en España a través de las acciones de responsabilidad civil.

B.2.1.- Nulidad.

27.De estas acciones podemos destacar los siguientes apartados:

a) Objeto:

a.1.- Esta acción está prevista para los supuestos en los que la conducta anticompetitiva, fundamentalmente, la prohibición de acuerdos colusorios o la prohibición de abuso de posición dominante, se materializa a través de un contrato. En este caso, el perjudicado, parte contractual, ejercita esta acción de nulidad, bien del contrato, bien de una determinada cláusula contractual, para que el contrato, o la cláusula contractual, que condensa la conducta anticompetitiva, deje de tener efectos vinculantes. Anudada a esta acción, puede estar la acción de restitución de las prestaciones e, incluso, en el caso de que la conducta cause un perjuicio a la parte contractual, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios prevista en los artículos 1.101 del Código Civil (en adelante, CC).

a.2.- La construcción de esta acción se funda en lo establecido en los artículos 101.2 del TFUE ('Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho') y 1.2 de la LDC de 2007 ('son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidas en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley'), que declaran nulo de pleno derecho el contrato, o la cláusula contractual, que implique un acuerdo colusorio, artículos que no son más que la reproducción de lo establecido, con carácter general, en el artículo 6.3 del CC. También podría justificarse la acción de nulidad en el artículo 1.255 del CC, ya que la normativa de los artículos 101 del TFUE y 1 de la LDC de 2007 tiene carácter imperativo, y, conforme al artículo 1.255 del CC, los pactos contractuales que contravengan una norma imperativa, son nulos de pleno derecho.

a.3.- Pese a que los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC de 2007 no establecían expresamente la nulidad de los contratos, o cláusulas contractuales, que constituyeran una manifestación de un abuso de posición dominante, la extensión de la solución prevista para los acuerdos colusorios se elaboró a partir de la jurisprudencia. La sentencia pionera en este sentido, respecto del entonces artículo 86 del TCE (actual artículo 102 del TFUE), fue la STJCE de 25 de octubre de 1979 (asunto C-22/79, caso Greenwilch Film contra Société des auteurs, compositeurs et editeurs de musique (SACEM) y Société des éditions Labrador), ya que extendió la sanción de nulidad a las cláusulas contractuales o acuerdos que supusieran una manifestación de un abuso de posición dominante. La ratio decidendide la citada STJCE nos permite entender que la solución contenida en esta sentencia también podía predicarse del artículo 2 de la LDC de 2007.

a.4.- De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico procesal, la tutela de nulidad a que me estoy refiriendo puede hacerse valer, bien por vía de acción, ejercitada en la demanda; bien como excepción de nulidad del negocio jurídico, en la contestación a la demanda, la cual deberá tramitarse conforme a lo previsto en el artículo 408.2 de la LEC. La estimación de la excepción material de nulidad del negocio jurídico base de la conducta anticompetitiva, produce, por mor de los artículos 408.3 y 222 de la LEC, el mismo efecto de cosa juzgada que la sentencia que estime la acción de nulidad contenida en la demanda.

b) Legitimación activa: la construcción jurisprudencial ha determinado la atribución de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, en los siguientes casos:

b.1.- A instancia de quien haya sido parte contractual: el fundamento de esta legitimación activa lo podemos encontrar en el perjuicio sufrido como consecuencia del contrato, o cláusula contractual, que produce efectos anticompetitivos.

b.2.- De oficio por el Tribunal: el fundamento de esta legitimación activa se encuentra en el carácter de orden público e imperativo de la normativa de defensa de la competencia. Así, en el ámbito comunitario, recogieron esta doctrina tanto la STJCE de 14 de diciembre de 1995 (asunto C-430/93, caso Van Schijndel/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten), como la STJCE de 20 de septiembre de 2001 (asunto C-453/99, caso Courage y Crehan); y, en el ámbito nacional, la STS nº 540/2000, de 2 de junio ('en nuestro sistema la nulidad de pleno derecho del artículo 6.3 del Código Civil es apreciable por los Tribunales incluso de oficio').

b.3.- Cualquier interesado, haya sido o no parte en el contrato: la atribución de legitimación activa precisa de la concurrencia de que el tercero, aunque sea el causante de la nulidad, ostente un interés legítimo, al igual que establece el artículo 10 de la LEC.

c) Alcance de la nulidad: la nulidad que puede declararse puede ser parcial o total:

c.1.- Nulidad parcial: cabe declarar la nulidad parcial del negocio jurídico que sirve de base a la conducta anticompetitiva, cuando es posible que el contrato subsista sin la cláusula contractual determinante de la nulidad, y la nulidad total del contrato se erige en perjuicio del perjudicado por la conducta anticompetitiva.

c.2.- Nulidad total: la STS nº 989/2007, de 3 de octubre, entiende que debe acordarse la nulidad total en los siguientes casos: (i) cuando el contrato, sin la cláusula contractual declarada nula, no tiene ningún significado económico; (ii) cuando el contrato, sin la cláusula contractual declarada nula, constituye un negocio jurídico distinto del negocio que constituía el contrato íntegro; y (iii) cuando no hubiera indicios o referencias para saber la regulación contractual que hubieran querido las partes.

d) Restitución de lo pagado:

d.1.- Uno de los efectos propios de la acción de nulidad contractual, conforme al artículo 1.303 del CC, es la restitución recíproca de las prestaciones.

d.2.- El artículo 1.308 del CC configura este efecto como una obligación recíproca y de cumplimiento simultáneo, lo que implica que una de las partes no puede ser obligada a realizar la restitución mientras la otra no lo haya efectuado. La regla general del artículo 1.303 del CC tiene como excepción el artículo 1.306 del CC, que establece que la parte contractual que sea culpable de la nulidad no podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que la otra parte le hubiera prometido.

d.3.- Por el contrario, para que la nulidad lleve consigo la privación de la restitución de lo pagado del artículo 1.303 del CC, es necesario que concurran dos elementos: (i) la infracción objetiva de la ley, germen de la nulidad contractual; y (ii) un elemento subjetivo, consistente en que alguna de las partes contractuales conociera las circunstancias de las que deriva la nulidad, y tuviera conciencia de la ilicitud anterior o hubiera debido tenerla. Esta es la doctrina de la causa torpe del artículo 1.306 del CC, que también fue acogida por la STJCE de 20 de septiembre de 2001 (asunto C-453/99, caso Courage y Crehan), que consideró que la normativa comunitaria no se oponía a que los órganos jurisdiccionales nacionales velasen por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento injusto o sin causa a los beneficiarios o que impida a un justiciable beneficiarse de su propio comportamiento ilícito cuando este último haya sido comprobado.

B.2.2.- Responsabilidad civil.

28.Los comportamientos previstos en los artículos 101 y 102 del TFUE y 1 y 2 de la LDC de 2007, pueden provocar daños que necesariamente deben resarcirse. En la configuración de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, se discutió en la doctrina si el origen de estos daños se encontraba en el incumplimiento del contrato, en cuyo caso estaríamos ante la responsabilidad civil contractual, o, por el contrario, el origen se encuentra en el ilícito anticoncurrencial, con su afectación no sólo privada, sino también pública, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

29.La respuesta a esta problemática la encontramos en nuestro derecho, en la STS nº 137/2010, de 18 de marzo, y en la STS nº 528/2013, de 4 de septiembre. Ambas sentencias concluyeron, sin un mínimo de argumentación más que la remisión a lo resuelto por el órgano jurísdiccional a quo, que el fundamento de la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la conducta anticompetitiva, es precisamente la citada conducta, y no el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, o cláusula contractual, declarada nula. Es decir, establecieron que el origen de los daños y perjuicios era la conducta anticompetitiva que vulneraba el principio del alterum non laedare, lo que permitía concluir que estábamos ante una acción de responsabilidad civil extracontractual propia del artículo 1.902 del CC.

30.Esta acción, de responsabilidad civil aquiliana o extracontractual, se regía por los presupuestos típicos de la citada acción, que según la STS nº 724/2008, de 17 de julio, eran la existencia de una acción u omisión culpable o negligente, la producción de un resultado lesivo o dañoso, efectivo y evaluable económicamente, y el nexo de causalidad entre dicho acto humano y el resultado dañino.

31.Llevados estos presupuestos a un acuerdo colusorio, la acción u omisión culpable o negligente vendría determinada por el acuerdo, la recomendación o la práctica concertada o conscientemente paralela, que fuera apta para afectar, de manera significativa, el mercado comunitario o nacional, y afectare a alguna de las materias recogidas en las listas negras de los artículos 101.1 del TFUE o 1.1 de la LDC de 2007; la producción de un resultado lesivo o dañoso, efectivo y evaluable económicamente, sería el perjuicio que ha dado lugar al ejercicio de la acción; y el nexo de causalidad entre el acto humano y el resultado dañoso, presupuesto que exigirá un esfuerzo probatorio para acreditar esa relación causal, en el sentido de acreditar que el daño tiene su causa eficiente precisamente en la conducta anticompetitiva, y que puede dar lugar a la defensa del passing on, como forma de eludir la responsabilidad por falta del nexo causal. En este sentido, la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, argumenta de esta forma la posible afectación al presupuesto del nexo causal por la defensa del passing on: ' Lo cual, por otra parte, es lógico pues la competencia del órgano administrativo y de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que conocieron del recurso contra el acto de aquel no alcanzaba a la cuestión de la repercusión del daño por parte de los compradores directos a sus clientes, esto es, para dictar sus resoluciones, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que el Tribunal de Defensa de la Competencia, no tenía que decidir quién había sufrido exactamente el daño y en qué medida'.

32.Lo mismo podríamos decir en el caso de la conducta consistente en el abuso de posición dominante.

33.Ahora bien, ni la legislación nacional ni comunitaria, articularon los mecanismos de relación entre la tutela de la public enforcementy la tutela de la private enforcement, ni establecieron la manera en que la declaración de anticompetitiva de una conducta por una autoridad de la competencia, podía afectar a la decisión de los órganos jurisdiccionales nacionales, en el sentido de si debían respetar necesariamente el estado de cosas establecido por la citada autoridad de la competencia, o podía discutir la declaración de la autoridad administrativa. Este estudio se efectuó por primera vez en la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, sentencia en la que por primera vez se nombra a las denominadas follow on claims, es decir, las acciones que son objeto de esta sentencia.

B.3.- STS nº 651/2013, de 7 de noviembre (caso del cártel del azucar).

34.La importancia de esta sentencia, a los efectos de esta sentencia, radica en que el TS, al tratar de solucionar la relación existente entre la tutela de la public enforcementy la private enforcement, así como la vinculación o no de las decisiones de las autoridades de competencia, en particular del TDC, sobre las decisiones de los órganos jurisdiccionales españoles, se refirió de manera relevante a las que denominó follow on claims. La referencia a las acciones follow ones significativa porque el marco jurídico en el que se movía la citada sentencia, era la de la prejudicialidad administrativa del artículo 13.2 de la LDC de 1989, y pese a ese marco jurídico, esgrime la necesidad de acudir a las citadas acciones. En este sentido, es muy llamativo que define la acción follow oncomo aquella en la que ' los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva'.

35.El hecho de que se deba respetar la base fáctica de la decisión de la autoridad de la competencia, supone la atribución al perjudicado de una herramienta que facilita la prueba de la concurrencia de los elementos de la acción de responsabilidad civil extracontractual, ya que la acción u omisión vendrá acreditada precisamente por la declaración de conducta anticompetitiva efectuada por la autoridad de la competencia. No obstante, conviene a la comprensión del excurso que mantengo en este fundamento de derecho, que nos detengamos en la lectura de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre.

36.En la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, se planteó el problema de si la base fáctica de una decisión del TDC, relativa a un acuerdo o práctica conscientemente paralela, colusoria, de fijación de precios, podía producir o no el efecto de cosa juzgada en la decisión del órgano jurisdiccional español. Esta pregunta se planteaba a la vista de la doctrina del TS relativa a la cosa juzgada del artículo 222.4 de la LEC, que predicaba el efecto de cosa juzgada respecto de resoluciones judiciales firmes, pero no respecto de de resoluciones dictadas por otros órdenes jurisdiccionales, en este caso, el TDC.

37.No obstante, dado que entendía necesario tener en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, que la definía como una follow on claim, el TS consideraba que la doctrina que habían mantenido al respecto de la cosa juzgada y el artículo 222.4 de la LEC, debía revisarse cuando se trataba de un acuerdo colusorio o un supuesto de abuso de posición dominante, y teníamos la declaración de nulidad del acuerdo o de la conducta basada en el abuso de posición dominante, efectuada por la autoridad de la competencia. Y en esta revisión, partió de la doctrina emanada de la STC nº 192/2009, de 28 de septiembre, que indicó que ' Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109], F. 3)'. Ahora bien, la citada STC fijó como alcance de la vinculación el siguiente: 'Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)'.

38.En consecuencia, esta vinculación se refiere al respeto de los hechos declarados probados y que, si se quiere apartar de tales hechos, es preciso motivar la razón por la que entiende el órgano jurisdiccional que opera tal separación. En consecuencia, deberá respetarse la base fáctica de la decisión administrativa, lo que implica el pleno respeto ' a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa'. Por tanto, en el caso de un acuerdo colusorio relativo a la fijación de precios, que parece ser el mismo que guió la Decisión de la CE en el caso del cártel de camiones, un órgano jurisdiccional no puede apartarse de la declaración fáctica contenida en la citada Decisión, ya que 'Esa es la práctica restrictiva de la competencia prohibida por la normativa tanto nacional como comunitaria, y esa es la base fáctica sobre la que ha de partirse para la resolución de la reclamación'.

39.En consecuencia, parece que la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, estableció las bases para el reconocimiento, que llegó con la Directiva de daños, de las acciones follow on, en nuestro ordenamiento jurídico.

C) Directiva de daños.

40.Desde un punto de vista comunitario, la compatibilidad, e incluso inescindibilidad, de los pronunciamientos declarativos de infracción de la normativa de defensa de la competencia y los pronunciamientos resarcitorios, ha sido admitida por el TJUE, incluso antes del Reglamento 1/2003, como argumentó la STJCE de 30 de abril de 1998 (asunto C-230/91, caso Cabour y Nord Automobile/Arnor 'SOCO'), al señalar que la competencia de los tribunales de la jurisdicción ordinaria no quedaba reducida a sancionar con nulidad las cláusulas contractuales contrarias al anterior artículo 81 del TCE y actual artículo 101 del TFUE, sino que se extendía también a ' apreciar conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias de la nulidad en virtud del art. 81.2 TCE '. En este mismo sentido se habían pronunciado la STJCE de 28 de febrero de 1991 (asunto C-234/89, caso Delimitis/Henninger Bräu) y la STPIUE de 18 de septiembre de 1992 (asunto T-24/90, caso Automec/Comisión).

41.En consecuencia, para el Derecho Comunitario las acciones follow onno son acciones desconectadas de los procedimientos relativos a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, sino que son acciones que forman parte del alcance o ámbito de dichos procedimientos. Y así parece haberlo entendido la Directiva de daños, al regular las acciones follow on. En este sentido, es muy llamativa la STJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, caso Sumal), cuando argumenta:

'32 Procede recordar, de entrada, que el artículo 101 TFUE , apartado 1, produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 30 de enero de 1974, BRT y Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:6 , apartado 16, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

33 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C453/99 , EU:C:2001:465, apartado 26 , y de 14 de marzo de 2019 , Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 25).

34 Así pues, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencias de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C295/04 a C298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 61, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 26 y jurisprudencia citada), habiendo de señalarse que la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 28).

35 Este derecho que asiste a toda persona de solicitar la reparación de ese perjuicio refuerza la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C453/99 , EU:C:2001:465 , apartado 27, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

36 En efecto, más allá de la propia reparación del perjuicio alegado, la apertura de este derecho contribuye a la consecución del objetivo disuasorio que se halla en el centro de la acción de la Comisión, que tiene el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado FUE y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158 , apartado 105). Así pues, esta apertura no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular, en beneficio de los consumidores.

37 De cuanto antecede se sigue que, al igual que la aplicación de las normas de competencia de la Unión por las autoridades públicas (public enforcement), las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de tales normas (private enforcement) forman parte integrante del sistema de aplicación de estas normas, que tiene por objeto sancionar los comportamientos de las empresas contrarios a la competencia y disuadirlas de incurrir en ellos ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 45).'

C.1.- Régimen de la Directiva de daños.

42.La Directiva de daños, conforme a su artículo 1, tiene como objeto articular la manera en que ' cualquier persona que haya sufido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación'. Es decir, la Directiva de daños aborda de manera definitiva la necesaria coordinación entre la tutela de lapublic enforcementy la tutela de la private enforcement, y lo hace estableciendo ' normas que coordinan la aplicación de la normativa sobre competencia por parte de las autoridades en la materia así como la aplicación de estas normas en las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales'.

43.En definitiva, la Directiva de daños aborda, ahora ya desde un plano legislativo, la problemática de la vinculación de la decisión de una autoridad de la competencia a los órganos jurisdiccionales nacionales, y lo hace simplificando, como veremos, los presupuestos de ejercicio de la acción de resarcimiento de daños, convirtiendo esta acción, que era una típica acción resarcitoria por culpa, en una acción cuasi-objetiva de responsabilidad, en la que el ámbito de actuación se limita a la cuantificación de los daños y perjuicios y la defensa del passing on. Es decir, articula por primera vez en el Derecho comunitario el concepto, el alcance y los efectos de las acciones follow on.

C.1.1.- Concepto.

44.La Directiva de daños, a la hora de definir las acciones denominadas follow on, parte de un principio o máxima fundamental, contenido en el artículo 3, a la que responde la normativa de las acciones follow on, que es que todo perjudicado por una infracción del Derecho de la competencia tiene derecho al pleno resarcimiento, esto es, tiene derecho a ' reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio'. El pleno resarcimiento se entiende como la obligación de 'devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia'. Como vemos, este principio de pleno resarcimiento no dista mucho, por no decir nada, del principio de indemnidad o resarcimiento íntegro del daño que ha construido la jurisprudencia a raíz de las acciones de responsabilidad civil extracontractual ( STS nº 568/2013, de 30 de septiembre, entre otras).

45.El pleno resarcimiento comprende, de conformidad con el artículo 3.3 de la Directiva de daños, ' el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses', excluyendo la sobrecompensación 'mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo'. Sigue hasta aquí el esquema clásico de indemnización por daño previsto también en nuestra doctrina jurisprudencial ( STS nº 589/2007, de 31 de mayo, entre otras).

46.Ahora bien, lo que diferencia el sistema introducido por la Directiva de daños de nuestra clásica acción de responsabilidad civil extracontractual, es el efecto de las decisiones de las autoridades de competencia sobre las decisiones de los órganos jurisdiccionales nacionales, los elementos para el ejercicio de las acciones follow ony la facilidad probatoria para la cuantificación de los daños y perjuicios. Veamos estos elementos:

a) Efecto de las decisiones de las autoridades de competencia sobre las decisiones de los órganos jurisdiccionales nacionales: el artículo 9.1 de la Directiva de daños invita a los Estados miembros a velar ' por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente se considere irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional'. La irrefutabilidad de la constatación de una infracción del Derecho de la competencia implica, como señala el artículo 9.2 de la Directiva de daños, que la decisión de la autoridad nacional de competencia supone un principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, no siendo necesario, por tanto, acreditar el elemento de la acción u omisión dolosa o culposa de las acciones de responsabilidad civil extracontractual.

b) Elementos para el ejercicio de las accionesfollow on:

b.1.- La declaración anterior tiene suma importancia, por cuanto que el artículo 17.2 de la Directiva de daños establece la presunción de que las infracciones de cárteles ' causan daños y perjuicios', asistiendo al infractor 'el derecho a rebatir esa presunción'. En consecuencia, parece que se objetiva la responsabilidad civil derivada de un ilícito anticoncurrencial, como ha ocurrido con la moderna doctrina de la responsabilidad civil extrancontractual, basada en la teoría del riesgo ( STS nº 208/2019, de 5 de abril, entre otras), que, si bien no llega al punto de objetivar completamente la responsabilidad, sí que facilita el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual, al limitar la necesidad de prueba a la acreditación del nexo causal entre una acción u omisión y el daño causado, para que una vez efectuada esa acreditación, se invierta la carga de la prueba y tenga que ser la parte demandada quien acredite que no actuó dolosa o culposamente, o que rompa ese nexo causal. En el caso de las acciones follow on, tal y como están reguladas en la Directiva de daños, la presunción anterior implica que, declarada la infracción del Derecho de la competencia por una autoridad de la competencia o por un órgano jurisdiccional, se entiende que la misma ha causado daños, esto es, que concurre el nexo causal entre la acción u omisión y el daño, debiendo el infractor romper ese nexo causal o discutir la fijación de los daños.

b.2.- Por tanto, al infractor, una vez declarada la infracción del Derecho de la competencia, únicamente le queda la defensa del passing on, que implica que pueda invocar ' como defensa en el proceso por daños y perjuicios el hecho de que el demandante hubiera repercutido la totalidad o una parte de sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la competencia', incumbiéndole 'La carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió', para lo cual 'podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros'. Debe tenerse en cuenta que la defensa delpassing on, implica el reconocimiento del daño por parte del infractor que la invoca, ya que si se ha repercutido un sobrecoste es porque ha habido un sobrecoste, y si ha habido un sobrecoste es que ha habido un daño.

b.3.- El artículo 12.1 de la Directiva de daños prevé la posibilidad de que las acciones follow onse ejerciten por el comprador directo o indirecto, previendo la posibilidad de que el comprador indirecto acredite que se le repercutió el coste siempre que: (i) ' el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia'; (ii) 'la infracción del Derecho de la competencia tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado'; y (iii) 'el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia, o adquirió bienes o servicios derivados de aquellos o que los contuvieran'. Esta previsión no se aplicará 'cuando el demandado pueda demostrar a satisfacción del órgano jurisdiccional que los sobrecostes no se repercutieron, en todo o en parte, en el comprador indirecto'. Así, el artículo 15 de la Directiva prevé la posibilidad del ejercicio de accionesfollow onpor demandantes que se encuentren situados en distintos niveles de la cadena de suministro.

c) Facilidad probatoria para la cuantificación de los daños y perjuicios: dado que el legislador comunitario era consciente de las dificultades que presentan la prueba y la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por el perjudicado, ha tratado de facilitar su prueba mediante la norma del artículo 17.1 de la Directiva de daños, estableciendo como principio, derivado de los principios de efectividad y equivalencia contenidos en el artículo 4 de la Directiva de daños, que los 'Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios'. En cumplimiento de este principio, el artículo 17.1 de la Directiva de daños faculta a los órganos jurisdiccionales nacionales 'para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'. Es decir, facilita la prueba al reducir el estándar de prueba a la estimación de daños y perjuicios y no su exacta cuantificación. En esta labor de cuantificación y estimación, un órgano jurisdiccional nacional, a tenor del artículo 17.3 de la Directiva de daños, puede pedir el asesoramiento de una autoridad nacional de la competencia.

47.Una vez establecidos los elementos y efectos de las acciones follow on, tal y como están reguladas en la Directiva de daños, el siguiente paso consiste en fijar las normas procesales de ejercicio de tales acciones:

a) Plazo para su ejercicio: el artículo 10.3 de la Directiva de daños establece que el plazo mínimo para el ejercicio de las acciones follow onserá de cinco años, sin especificar si el plazo es de prescripción o de caducidad, o de cualquier otra naturaleza. La referencia a la suspensión o, en función del Derecho nacional, a la interrupción del plazo, ' si una autoridad de la competencia actúa a efectos de la investigación o el procedimiento en relación con una infracción del Derecho de la competencia con la que esté relacionada la acción por daños', a que se refiere el artículo 10.4 de la Directiva de daños, nos hace pensar que estamos ante un plazo de prescripción. En todo caso, 'La suspensión terminará, como mínimo, un año después de que la resolución de infracción sea firme o se dé por concluido el procedimiento de otra forma'. Por último, debemos tener presente que el artículo 10.2 de la Directiva de daños señala que 'Los plazos no empezarán a correr antes de que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de: a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio; y c) la identidad del infractor'.

b) Legitimación activa: ya he señalado que pueden ejercitar las acciones follow onlos compradores directos o indirectos, así como el ámbito de actuación de los compradores indirectos, por lo que me remito a lo ya argumentado.

c) Legitimación pasiva:

c.1.- El legitimado pasivo es el infractor del Derecho de la competencia. En el caso de que sean varios los infractores, el artículo 11.1 de la Directiva de daños prevé que éstos sean ' conjunta y solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción del Derecho de la competencia, como consecuencia de lo cual cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido plenamente indemnizada'. No es éste el momento para estudiar el tipo de solidaridad establecida por esta norma, pero basta aquí con saber que la acciónfollow onse puede dirigir contra todos los integrantes de un acuerdo colusorio o contra cualquiera de ellos o contra dos de ellos.

c.2.- Ahora bien, en el caso de que el infractor sea una pequeña o mediana empresa (pyme) conforme a la definición de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión Europea, el artículo 11.2 de la Directiva de daños habilita al infractor para ser responsable únicamente antes sus propios compradores directos e indirectos, rompiendo la regla de la solidaridad, si: (i) ' su cuota de mercado en el respectivo mercado era inferior al 5% en todo momento durante la infracción del Derecho de la competencia'; y (ii) 'la aplicación de las disposiciones normales en materia de responsabilidad conjunta y solidaria mermarían irremediablemente su viabilidad económica y causaría una pérdida de todo el valor de sus activos'. Esta regla no será de aplicación, conforme al artículo 11.3 de la Directiva de daños, cuando: (i) 'la pyme hubiese dirigido la infracción o coaccionado a otras empresas para que participaran en la infracción'; o (ii) 'la pyme hubiese sido anteriormente declarada culpable de una infracción del Derecho de la competencia'.

c.3.- El beneficiario del procedimiento de clemencia, conforme al artículo 11.4 de la Directiva de daños, también puede excluir la responsabilidad conjunta y solidaria a que se refiere el artículo 11.1 de la Directiva de daños, limitando su responsabilidad conjunta y solidaria: (i) ' ante sus compradores o proveedores directos o indirectos'; y (ii) 'ante otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia'.

c.4.- Por último, el artículo 11.5 de la Directiva de daños articula una especie de acción de regreso o repetición de un infractor respecto del otro, carácter propio de las obligaciones solidarias, aunque tal y como está articulada esa acción ('Los Estados miembros velarán por que todo infractor pueda recuperar de cualquier otro infractor una contribución cuyo importe se fijará en función de su responsabilidad relativa al perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia'), parece que se refiere a un supuesto de solidaridad impropia.

C.1.2.- Acciones stand alone.

48.En el caso de que no tengamos la declaración por parte de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional, de la infracción del Derecho de la competencia, no estaríamos ante el presupuesto de base de las acciones follow on, y es que se presume que la infracción del Derecho de la competencia ha producido un daño que debe resarcirse. En estos casos, será necesario, para poder ejercitar una acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la infracción del Derecho de la competencia, la previa declaración de infracción, lo que obliga a ejercitar, conjuntamente con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, una acción de nulidad de las señaladas a lo largo de este capítulo. Es decir, las acciones stand alone, como señala la doctrina, son aquellas en las que no intervienen previamente las autoridades de la competencia.

49.La Directiva de daños no dedica su atención a las acciones stand alone, pero no debe haber ningún problema en que, una vez declarada la infracción del Derecho de la competencia, se produzca la presunción de causación de daños, y que, por tanto, apliquemos las disposiciones anteriormente señaladas a propósito de la Directiva de daños, respecto de las acciones follow on.

C.2.- Transposición al derecho español.

50.El RDLey 9/2017 supuso la oportunidad para que el legislador español reconociera por primera vez en nuestro derecho, las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios que ya eran objeto de ejercicio ante los Tribunales. En concreto, el RDLey 9/2017 añadió un nuevo apartado 3 a la Disposición Adicional 4ª de la LDC de 2007, en la que define la ' acción por daños' como 'toda acción conforme al Derecho nacional, mediante la cual una parte presuntamente perjudicada, o una persona en representación de una o varias partes presuntamente perjudicadas cuando el Derecho de la Unión o nacional prevean esta facultad, o una persona física o jurídica que se haya subrogado en los derechos de la parte presuntamente perjudicada, incluida la persona que haya adquirido la acción, presente ante un órgano jurisdiccional nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios'.

51.Asimismo, el artículo 71 de la LDC de 2007 recoge estas acciones de resarcimiento de daños:

'1.Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados.

A efectos de este título:

Se considera como infracción del Derecho de la competencia toda infracción de los artículos 101 o 102 del TFUE o de los arts. 1 y 2 de la LDC .'

52.Esta disposición permite afirmar que nuestro derecho recoge tanto las acciones follow oncomo las accionesstand alone, ya que no distingue según haya habido o no intervención previa de la autoridad de la competencia. Lo que sí regulan los nuevos artículos 72 y siguientes de la LDC de 2007, son las mismas consecuencias de la Directiva de daños respecto de la declaración por una autoridad de la competencia, de la infracción del Derecho de la competencia, por lo que, constando la citada declaración, estaríamos ante los presupuestos e inversión de la carga de la prueba ya estudiados al respecto de las acciones follow ony la Directiva de daños.

53.Igualmente, la nueva regulación de los artículos 71 y siguientes de la LDC de 2007 permite que el ejercicio de una acción de resarcimiento de daños, follow ono stand alone, se efectúe por medio de una acción individual o por medio de una acción colectiva, dando lugar, en este último caso, a lo que se conoce como una class action, a la que se refiere el apartado 3 de la Disposición Adicional 4ª de la LDC de 2007.

D) Derecho transitorio.

54.El problema que plantea la transposición de la Directiva de daños a nuestro derecho, es que se hizo fuera del plazo establecido para el Estado español en el artículo 21 de la Directiva de daños, y que tiene un ámbito temporal de aplicación previsto en el artículo 22 de la Directiva de daños, que proscribe el efecto retroactivo de las disposiciones sustantivas de la Directiva de daños. Lo anterior permite abrir la discusión a tratar más adelante, de la aplicación transitoria de la citada Directiva, así como de la posibilidad o no de aplicación a las demandas en las que se ejerciten acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del sobrecoste producido por el cártel de camiones, de las disposiciones de la Directiva de daños relativas a las accionesfollow on, habida cuenta de que tenemos la declaración de infracción del cártel de camiones efectuada por la Decisión de la CE, y esta declaración permitiría al perjudicado por el sobrecoste en la adquisición de un camión, si fuera posible ejercitar una acción follow on, presumir el daño, invertir la carga de la prueba y acogerse al sistema de estimación para la cuantificación del daño. Esto, sin duda, facilitaría la resolución de las múltiples controversias que se están planteando en los Tribunales.

D.1.- El principio de interpretación conforme.

55.Toda disquisición sobre la aplicación en el tiempo de la Directiva de daños debe partir de la consideración de que el RDLey 9/2017, norma que obró el mecanismo de transposición de la citada directiva a nuestro ordenamiento jurídico, y que entró en vigor el día 27 de mayo de 2017, contiene una Disposición Transitoria 1ª que establece que las disposiciones del citado RDLey 9/2017 no se aplicarán con carácter retroactivo. En consecuencia, conforme a la citada disposición transitoria, no podemos acudir a la normativa indicada para la cuantificación de los daños y perjuicios derivadas de infracciones cometidas antes del día 27 de mayo de 2017.

56.Para atender a cuándo una infracción es o no anterior a la entrada en vigor del RDLey 9/2017, la doctrina se divide entre los que entienden que debemos de estar a la fecha de la realización de la conducta, y quienes entienden que debemos de estar a la fecha en que se dictó la Decisión de la CE. Pese a que existe alguna resolución judicial partidaria del primer criterio (SJM nº 7 de Barcelona, de 29 de enero de 2019), lo cierto es que el criterio mayoritario de los autores y la jurisprudencia es el segundo, y esto por los siguientes motivos: (i) la Decisión de la CE no integra los hechos, no los define, sino que se limita a constatar la existencia de la infracción, del acuerdo colusorio; y (ii) en las accionesstand alone, la fecha que debemos tener en cuenta es la de la cesación de la infracción. En este sentido, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, en las Conclusiones del Abogado General de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20, el Abogado General del TJUE opta claramente por el primero de los criterios, y esto con base en los siguientes argumentos:

'43. Para empezar, debo señalar que el tenor del artículo 22 de la Directiva 2014/104 suscita dudas en cuanto al ámbito de aplicación temporal de determinadas disposiciones de esta Directiva. Más concretamente, el mencionado artículo no identifica qué disposiciones -de entre las que contiene dicha Directiva- son de naturaleza «sustantiva» o «procesal». Por otra parte, no se establece con suficiente claridad el alcance de la prohibición de la aplicación con efecto retroactivo de las disposiciones sustantivas. Ello ha motivado enfoques divergentes entre los Estados miembros al transponer la misma Directiva, circunstancia que supone un riesgo de menoscabo tanto del objetivo de garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la competencia de la Unión (16) como del imperativo de seguridad jurídica. (17)

44. Por otra parte, considero que adoptar la interpretación del demandante supondría aplicar retroactivamente disposiciones sustantivas respecto a las cuales el legislador de la Unión no ha previsto un efecto retroactivo. Se produciría así una situación que menoscabaría los objetivos de previsibilidad y de uniformidad perseguidos por el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 . Ahora bien, tal interpretación podría hacer «renacer» acciones potencialmente ya prescritas antes de la entrada en vigor de la norma nacional de transposición. (18)

45. En cuanto atañe al criterio de la fecha de la sanción impuesta por la Comisión, he de reconocer que, habida cuenta de que el presente asunto se enmarca en la aplicación privada del Derecho de la competencia («private enforcement») y, más concretamente, versa sobre una reclamación de daños y perjuicios presentada a raíz de una infracción del Derecho de la competencia constatada por una autoridad de la competencia (una acción de responsabilidad del tipo «follow-on»), puede plantearse la cuestión de si el criterio que debe aplicarse para determinar el momento en el que la situación jurídica se consolidó debe vincularse, más bien, a la adopción de la decisión de la Comisión que declaró la existencia de la infracción. En efecto, en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», la situación jurídica de la parte perjudicada no solo está vinculada a, sino que depende intrínsecamente de, la declaración de existencia de la infracción por una autoridad de la competencia, que constituye una fase previa primordial para que aquella pueda ejercer su derecho a obtener un resarcimiento.

46. Ha de señalarse a este respecto que tomar como punto de referencia temporal únicamente la fecha del perjuicio sufrido o la de la infracción cometida para determinar el momento en que se ha consolidado la situación jurídica constituye, ciertamente, un planteamiento pertinente en el marco de la aplicación pública del artículo 101 TFUE («public enforcement»), como pone de manifiesto el artículo 25 del Reglamento n.º 1/2003 , o en el marco de las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de la existencia de una decisión de una autoridad de la competencia por la que se declara la existencia de una infracción («stand-alone actions»), si bien podría llegar a situarse fuera del marco conceptual y contextual de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», que presuponen la existencia de una decisión de una autoridad de la competencia y utiliza esta última como fundamento de su reclamación.

47. No obstante, aun cuando la argumentación que acaba de exponerse parece sensata, no es posible aceptarla.

48. En primer lugar, ha de observarse que el principio general de irretroactividad constituye un corolario del principio de seguridad jurídica. La exigencia del principio de seguridad jurídica está dirigida, en particular, a garantizar que las personas sujetas al Derecho de la Unión no resulten afectadas por una legislación que no es «clara y previsible». (19) Así, al igual que las sanciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea impuestas en el marco de la aplicación pública del artículo 101 TFUE , la irretroactividad de las nuevas normas sustantivas relativas a las acciones por daños tiene por finalidad garantizar que el autor de la infracción pueda prever las consecuencias de la comisión del acto ilícito y, en particular, el posible alcance de su responsabilidad en virtud de las normas sustantivas en vigor en el momento de la infracción. De ello se sigue que el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 refleja la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al garantizar a los justiciables la previsibilidad de las normas sustantivas que determinan la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia, prohibiendo así la aplicación retroactiva de sus disposiciones sustantivas. (20)

49. De este modo, en el ámbito de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, la situación fáctica pertinente para determinar la aplicación ratione temporis de las disposiciones nacionales adoptadas con el fin de ajustarse a las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104 que determinan el nacimiento de la responsabilidad extracontractual es el acaecimiento de los hechos que generan las condiciones de la responsabilidad, que, en el presente asunto, se produjeron antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición. Más precisamente, en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», si bien las empresas participantes en un cártel como el del caso de autos podrían prever, efectivamente, que su propio comportamiento constituía una vulneración del Derecho de la competencia susceptible de ser sancionado por una autoridad de la competencia y podría conducir potencialmente a que las partes perjudicadas pudieran reclamar un resarcimiento por el perjuicio sufrido, no es menos cierto que estas acciones deben regirse por las disposiciones sustantivas en vigor en el momento de la comisión de la infracción. Esta postura viene confirmada, además, tanto por la Directiva 2014/104 (21) como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual, a falta de disposiciones en la materia en el Derecho de la Unión, las acciones por daños se rigen por las normas y procedimientos nacionales de los Estados miembros. (22) Debo subrayar, sin embargo, que ello no pone en cuestión el derecho de las partes perjudicadas a obtener el resarcimiento por el perjuicio sufrido. En efecto, como se explica en los puntos 93 y 94 de las presentes conclusiones, este último viene garantizado por el Derecho primario de la Unión y, en particular, por el principio de efectividad del artículo 101 TFUE .

50. En segundo lugar, establecer la fecha de la infracción, en cuanto criterio claro, objetivo y verificable, permitiría asimismo garantizar la aplicación uniforme de las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104 y constituye uno de los objetivos fundamentales de esta Directiva. (23)

51. En tercer lugar, ha de observarse también que un número importante de Estados miembros, en el marco de la adaptación de su Derecho interno a la Directiva 2014/104 , parece haber considerado de forma más o menos explícita que las disposiciones sustantivas de esa Directiva no se aplican a situaciones como las del asunto principal, en las que el perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción se ha materializado antes de la expiración del plazo de transposición de la citada Directiva o de la entrada en vigor de la disposición nacional que transpone dicha Directiva. Pues bien, parece que el legislador español ha optado por tal modelo al prever que, si bien las disposiciones procesales se aplican únicamente a los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley que transpone la Directiva 2014/104 (es decir, a partir del 27 de mayo de 2017), las disposiciones sustantivas no son aplicables «con efecto retroactivo», es decir, a hechos acaecidos antes de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 . Por lo demás, este planteamiento no ha sido puesto en entredicho por la Comisión en el marco de su informe sobre la aplicación de esta Directiva. (24)

52. A la vista de cuanto precede, considero que, si bien las disposiciones «procesales» de la Directiva 2014/104 son aplicables al asunto principal, las disposiciones calificadas de sustantivas carecen de efecto retroactivo y no se aplican.'

57.Por tanto, si no es posible el ejercicio de una acción ex RDLey 9/2017, hemos de acudir a la normativa existente en nuestro ordenamiento jurídico, para dotar de virtualidad a la acción de resarcimiento de daños derivada de una infracción de la normativa de defensa de la competencia. Nuestro TS, en su sentencia de 7 de noviembre de 2013, por ejemplo, entendió que podíamos acudir a las normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC, normas que permitían la defensa del passing onpor las siguientes razones: (i) dada la naturaleza resarcitoria que presentan en nuestro derecho las acciones de responsabilidad civil extracontractual; y (ii) por las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, incumbía a la parte demandada la carga de la prueba del passing on.

58.Pese a que no son de aplicación ni el artículo 9 de la Directiva de daños ni el artículo 75 de la LDC de 2007, relativos al carácter irrefutable de la infracción de la normativa de defensa de la competencia a los efectos de poder ejercitar la acción de resarcimiento de daños follow on, lo cierto es que esta vinculación ya la podíamos encontrar en el artículo 16.1 del Reglamento 1/2013 o en la STJUE de 14 de diciembre de 2000 (asunto C-344/98, caso Masterfoods).

59.Cabría preguntarse si cabe la aplicación directa de la Directiva de daños a supuesto anteriores a la entrada en vigor del RDLey 9/2017, por resultar la transposición de la misma tardía, siendo que el TJUE ha reconocido este efecto directo en la STJCE de 4 de diciembre de 1974 (asunto C-41/74, caso Van Duyn/Home Office), así como en la STJCE de 7 de marzo de 1985 (asunto C-32/84, caso Van Gend & Loos/Inspecteur del Invoerrechten en Accijnzen). Ahora bien, tanto la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asunto C-521/17, caso SNB-React), como la STJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17, caso Sogeco Communications), concluyen que este efecto directo no cabe predicarlo en las relaciones horizontales entre particulares, sino sólo en las relaciones verticales entre particulares y las autoridades administrativas.

60.No obstante, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre la base de la STJUE de 13 de noviembre de 1990 (asunto C-106/89, caso Marleasing), y la doctrina de la interpretación de las normas nacionales conforme a la luz y a la finalidad de las directivas comunitarias, entendió que era posible esta interpretación conforme de la normativa nacional y en consecuencia aplicar lo dispuesto en la Directiva de daños al caso presente (SJM nº 7 de Barcelona, de 8 de junio de 2018, por ejemplo). La STJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17, caso Cogeco Communications) pone fin a esta discusión estableciendo que: (i) no cabe en el caso de la infracción derivada del cártel de camiones la interpretación conforme a la Directiva de daños, porque los hechos del litigio principal están fuera del ámbito de aplicación temporal de la Directiva de daños; (ii) el hecho de que no exista la obligación de interpretar el Derecho nacional conforme a la Directiva de daños no excluye que deba interpretarse la normativa nacional de conformidad con los artículos 101 y 102 del TFUE y el principio de efectividad; y (iii) esta obligación tiene su límite en los principios generales del derecho y no puede dar lugar a una interpretación contra legemdel Derecho nacional. Este último pronunciamiento supone que estaremos ante una interpretación que contraría los principios generales del derecho (principios de legalidad o tipicidad de las sanciones, de seguridad jurídica y de irretroactividad) cuando se impone a un particular una obligación recogida en una directiva no transpuesta ( STJCE de 26 de septiembre de 1995 (asunto C-168/95, caso Arcaro)); y estaremos ante una interpretación contra legemcuando no exista una norma nacional que ampare la solución buscada con dicha interpretación.

61.Teniendo en cuenta los elementos anteriores, se podrá comprender la conclusión a la que se llegó en el Encuentro de Magistrados especializados en Asuntos de lo Mercantil celebrado en el mes de noviembre en la ciudad de Zaragoza (ponencia de PASTOR MARTÍNEZ):

'La Directiva no resulta de aplicación respecto de aquellos hechos que se ubiquen fuera del ámbito de aplicación temporal que la propia norma prevé. Debe entonces decidirse si el principio de interpretación conforme presenta un alcance temporal más amplio. A su vez, debe igualmente decidirse si el elemento temporal relevante para la determinación del régimen aplicable a la solución de un caso follow on es el de la comisión de los hechos de los que resulte la infracción o el acaecimiento de la decisión administrativa de que se trate en un momento posterior. En este sentido, puede sostenerse que la prohibición de aplicación retroactiva del régimen sustantivo de la Directiva no se reere a los 'hechos infractores cometidos antes de su entrada en vigor', sino a las 'sanciones impuestas antes de su entrada en vigor' y a las 'acciones follow on ejercitadas antes de su entrada en vigor'. En efecto, el art. 22 de la Directiva de daños se reere a las 'acciones por daños', no al concreto marco temporal en el que arraigó la conducta infractora de que se trate, es decir, la fecha en la que se desarrollaron los hechos sancionados. Por último, toda esta discusión puede verse superada si en los rudimentos del sistema de la Directiva de daños quieren reconocerse previsiones consumidas en las normas comunitarias de rango constitucional aplicables a los procesos follow on, arts. 101 y 102 TFUE , por resultar siempre de aplicación directa a la solución de estos casos.'

D.2.- STJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 , caso Manfredi).

62.Pese a que no pretendo exponer de forma detallada los problemas de aplicación en el tiempo de la Directiva de daños, sí que resulta necesario traer a colación, de manera sucinta, estos problemas, a los efectos de poder dar respuesta a la problemática de si es posible ejercitar una acciónfollow on, en las reclamaciones derivadas del cártel de camiones, lo que facilitará la comprensión y respuesta de uno de los hechos controvertidos: alcance y ámbito objetivo de la Decisión de la CE.

63.Así, por tanto, debemos partir de la consideración de que la acción que se ejercita en el caso de una acción follow on, es una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción del derecho de defensa de la competencia, en especial por infracción de lo dispuesto en los artículos 101 y 102 del TFUE y 1 y 2 de la LDC de 2007. Esta acción nace con la Directiva de daños, lo que plantea el problema de su aplicación a supuestos de acuerdos colusorios ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta directiva, que se transpuso en nuestro ordenamiento jurídico por medio del RDLey 9/2017.

64.Esta aplicación en el tiempo genera problemas que no deben considerarse baladíes, ya que, no siendo de aplicación la Directiva de daños, no sería posible acudir a las normas de la misma para facilitar la cuantificación del daño, como la posibilidad de que el Juzgador, en base al artículo 76 de la LDC de 2007, introducido por el RDLey 9/2017, efectúe una estimación del importe de los daños, si la prueba practicada no lleva a esta determinación, o las dos presunciones contenidas en la citada normativa:

a) Una primera presunción iuris tantum, contenida en el artículo 78 de la LDC de 2007, de que las infracciones calificadas como acuerdos colusorios causan daños, entendiendo que el pleno resarcimiento contiene una indemnización por daño emergente, definido como el sobrecoste que supuso el acuerdo colusorio sobre el precio de adquisición del camión, y una indemnización por el lucro cesante, entendido como la repercusión del sobrecoste en la economía del afectado por el acuerdo colusorio. En este sentido, el artículo 78 de la LDC de 2007 señala que deberá ser el demandado, esto es, el infractor, el que alegue en su defensa que el demandante ha repercutido total o parcialmente el sobrecoste, lo que supone la admisión de que ha habido sobrecoste, ya que no se puede probar la repercusión de lo que se considera que no hubo. Por tanto, conforme al artículo 79 de la LDC de 2007, el demandante deberá probar, como daño emergente, el sobrecoste existente desde el demandado hasta el comprador directo.

b) Una segunda presunción iuris tantum, contenida en el artículo 79 de la LDC de 2007, consistente en que se presumirá que el comprador directo ha repercutido el sobrecoste en el comprador indirecto cuando pruebe: (i) que el fabricante es un infractor; (ii) que el comprador indirecto ha comprado un camión al fabricante; y (iii) que esa infracción tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo.

65.Ahora bien, estas disposiciones, de conformidad con la doctrina emanada de la STJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, caso Manfredi), no resultarán de aplicación si la normativa comunitaria no resulta temporalmente aplicable, en cuyo caso deberíamos acudir a la normativa nacional, interpretada, en la medida de lo posible, conforme a la citada normativa comunitaria:

'Ante la inexistencia de disposiciones comunitarias en este ámbito, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la reparación del perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 81 CE , siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En consecuencia, por una parte, de conformidad con el principio de equivalencia, si en el marco de las acciones nacionales similares a las basadas en las normas comunitarias de la competencia se pueden conceder indemnizaciones especiales, como son las de carácter disuasorio o punitivo, en estas últimas acciones también deben poder concederse tales indemnizaciones. No obstante, el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios.

Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de los particulares a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados deben poder solicitar la reparación, no sólo del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.'

66.En este sentido, se ha pronunciado recientemente el Abogado General del TJUE, en sus Conclusiones de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20, respecto de la no aplicación retroactiva de las citadas presunciones:

'78. En cuanto atañe a la cuestión de si el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 es una disposición sustantiva o no en el sentido del artículo 22 de dicha Directiva, ha de recordarse que, según los términos de la citada disposición, se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. No obstante, al infractor le asistirá el derecho a rebatir esta presunción.

79. Procede señalar, antes de nada, que esta disposición no se limita al reparto de la carga de la prueba relativa a la existencia del perjuicio (que es una cuestión de carácter procesal), sino que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio derivado del cártel en cuestión, lo que guarda relación directa con la responsabilidad extracontractual de los autores de infracciones de las normas de Derecho de la competencia.

80. A este respecto, ha de recordarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre ese daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE . (31) La existencia de un perjuicio y la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la infracción del Derecho de la competencia cometida forman indudablemente parte de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual.

81. En este contexto, considero que la presunción establecida en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 no tiene una finalidad puramente probatoria. En cambio, al atribuir la carga de la prueba al autor de la infracción y dispensar a la persona perjudicada de la obligación de probar la existencia de un perjuicio sufrido como consecuencia del cártel o la relación de causalidad entre dicho perjuicio y ese cártel, dicha presunción está directamente vinculada a la atribución de responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción de que se trate y, por consiguiente, afecta directamente a su situación jurídica. Así, me parece que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , y en particular su primera frase, constituye una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la atribución y al alcance de la responsabilidad extracontractual de las empresas que vulneran el artículo 101 TFUE por su participación en una práctica colusoria. Pues bien, de la jurisprudencia cabe deducir que estas normas pueden ser calificadas de «normas sustantivas». (32)

82. A este respecto, ha de añadirse que el Tribunal de Justicia no ha reconocido efecto retroactivo a otras disposiciones de la Directiva 2014/104 que también están estrechamente vinculadas al establecimiento de la responsabilidad de los autores de una infracción. A modo de ejemplo, en la sentencia Skanska Industrial Solutions y otros, el Tribunal de Justicia consideró que el artículo 11, apartado 1 , de esta Directiva, que versa sobre la determinación de la responsabilidad solidaria de empresas que han infringido el Derecho de la competencia mediante una conducta conjunta, no era aplicable ratione temporis a los hechos en cuestión, que versaban sobre una acción por daños y perjuicios ejercitada con posterioridad a la práctica colusoria que la había motivado. (33)

83. Asimismo, como ha señalado la Comisión, en el ámbito del Derecho internacional privado, existen indicios que respaldan la tesis de que las disposiciones que establecen presunciones como la recogida en el artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 pueden calificarse de disposiciones sustantivas. (34)

84. En vista de las anteriores consideraciones, estimo que, contrariamente al artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , el artículo 17, apartado 2, de esa Directiva puede calificarse de disposición «sustantiva» en el sentido del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y, por consiguiente, la legislación nacional adoptada para dar cumplimiento a esa disposición no debe aplicarse a hechos generadores de responsabilidad acaecidos antes de la entrada en vigor de esas normas nacionales de transposición.

85. Dicho esto, como se explica en los puntos 139 a 141 de las presentes conclusiones, esta interpretación no impediría en absoluto a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad.

86. En estas circunstancias, propongo que se responda a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de disposiciones nacionales de transposición adoptadas para dar cumplimiento al artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva, sobre la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales para estimar el importe de los daños y perjuicios, a daños y perjuicios sufridos por una infracción del Derecho de la competencia que ha cesado antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición en el marco de una acción por daños ejercitada tras la entrada en vigor de la disposición nacional de transposición. El artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de las normas nacionales adoptadas para aplicar el artículo 17, apartado 2, de la misma Directiva, que prevé una presunción iuris tantum de daños y perjuicios causados por los cárteles, a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición en el marco de una acción por daños ejercitada tras la entrada en vigor de la disposición nacional de transposición.'

D.3.- Estado de la cuestión.

67.En consecuencia, de conformidad con la citada doctrina de la STJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos acumulados C-295/2004 a C-298/2004, caso Manfredi), si la normativa comunitaria no resulta temporalmente aplicable, como ya he argumentado en el subapartado primero de este apartado, debe aplicarse la normativa nacional, en este caso la acción de responsabilidad civil extracontractual, interpretada de conformidad con la Directiva de daños, siempre que esto fuera posible, y no lo es respecto de las disposiciones sustantivas de la citada directiva, de conformidad con su propio derecho transitorio.

68.Esto conlleva que, en el caso del cártel de camiones, en el que la declaración de infracción se produjo antes de la transposición de la Directiva de daños, y, además, se refiere a un momento temporal anterior a la aprobación de la citada directiva, las acciones de resarcimiento de daños, de conformidad con la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, deben ejercitarse tomando en consideración los elementos o presupuestos de la acción de responsabilidad civil extracontractual. Esto es, debe acreditarse, conforme a la moderna doctrina de la responsabilidad civil extracontractual acuñada por el TS, el enlace causal entre la acción u omisión (en este caso, el acuerdo colusorio que ha provocado un sobrecoste, que puede resultar acreditado por la Decisión de la Comisión Europea, por el efecto vinculante de esta declaración, que reconoce la citada STS nº 651/2013, de 7 de noviembre) y el daño sufrido, esto es, el sobrecoste sufrido por el perjudicado. De esta forma, si se acredita el enlace causal, se presumirá el dolo o culpa en el infractor, determinante de su obligación de indemnizar el daño emergente, el lucro cesante y los intereses, así como surgirá para el infractor, como consecuencia de la inversión de la carga de la prueba, la necesidad de acreditar la ruptura del nexo causal, bien porque el acuerdo no ha producido un sobrecoste en el perjudicado, bien porque ha repercutido el coste aguas abajo.

69.El hecho de que la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, haya introducido la defensa del passing ony haya articulado mecanismos estimativos de la cuantificación de los daños causados por la infracción del Derecho de la competencia, así como que haya establecido la vinculación de la declaración de infracción del Derecho de la competencia por la autoridad nacional de la competencia, no es, ni puede ser, fruto de la interpretación de la normativa española reguladora de la responsabilidad civil extracontractual conforme a la Directiva de daños, ya que no era una directiva existente en ese momento.

70.Ahora bien, lo que denotó esta STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, es que era posible, bajo el manto de una interpretación de la normativa española acorde a las circunstancias del caso, establecer que, declarada una infracción del Derecho de la competencia por una autoridad nacional de la competencia, se entendía que, acreditado el sobrecoste, que quedaba acreditado por la citada declaración, se presumía que éste provenía de la infracción del Derecho de la competencia, lo cual no era una interpretación muy alejada de la moderna doctrina objetivizadora de la responsabilidad civil extracontractual, en el que, probado el nexo causal, se presumía la concurrencia de los demás elementos, y se invertía la carga de la prueba, siendo el demandado el que debía acreditar la ruptura del nexo causal. En este caso, el demandado podía acreditar la inexistencia de daño, bien probando que la infracción del Derecho de la competencia no le producía un sobrecoste al perjudicado, bien probando que había repercutido el coste aguas abajo. Y en el caso de que hubiera invocado la defensa del passing on, como quiera que implicaba admitir la existencia del sobrecoste, sólo que repercutido aguas abajo, implicaba la estimación de la acción de resarcimiento de daños, limitándose únicamente el pleito a efectuar el juicio de imputación subjetiva.

71.En consecuencia, el TS, a través de su STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, sentó las bases para el reconocimiento, sin necesidad de la Directiva de daños, de una acción que presentaba las características y elementos de las acciones follow on, sin necesidad de acudir al Derecho comunitario, lo que muestra que, efectuando una interpretación de la normativa española conforme al Derecho comunitario entonces existente, era posible afirmar la validez y utilidad de las acciones follow onen España. Y siempre salvando algunas diferencias importantes, como la necesidad de prueba del daño fruto de la infracción del Derecho de la competencia, esa prueba se facilitó tanto por el TS que podemos afirmar la existencia en nuestro derecho de las accionesfollow onantes de la Directiva de daños.

72.Esta conclusión extraída de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, ha recibido un reciente refrendo en las Conclusiones del Abogado General de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20:

'136. Por cuanto respecta a la prueba de la existencia del perjuicio por el demandante, esta deberá realizarse de conformidad con el régimen de Derecho común, habida cuenta de la inaplicabilidad del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , constatada en el marco del análisis de la tercera cuestión prejudicial.

137. En primer lugar, ha de señalarse que el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 , que codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, la sentencia Masterfoods y HB, (62) dispone que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

138. En mi opinión, ello permitiría facilitar la acreditación de la relación de causalidad entre la infracción (ya declarada mediante la Decisión de la Comisión) y el perjuicio sufrido sin recurrir a una aplicación retroactiva del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

139. En segundo lugar, como se ha mencionado en el punto 85 de las presentes conclusiones, nada impide a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad. (63)

140. A este respecto, debo observar que, según el considerando 11 de la Directiva 2014/104 , en ausencia de legislación de la Unión (y, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva), las normas nacionales que regulan el ejercicio del derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por una infracción del artículo 101 TFUE , incluidas las relativas a aspectos no abordados en esta Directiva, como el concepto de «relación causal» entre la infracción y los daños y perjuicios, han de observar los principios de efectividad y equivalencia.

141. Ello quiere decir que las normas nacionales «no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE», de modo que se deje al órgano jurisdiccional nacional un margen de apreciación y de interpretación en su estimación del perjuicio sufrido. (64)

142. En vista de cuanto precede, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una interpretación de la norma nacional que excluye la aplicación retroactiva del plazo de ejercicio de la acción de cinco años y de la presunción iuris tantum de perjuicio causado por los cárteles, previstos, respectivamente, en los artículos 10, apartado 3 , y 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 . No obstante, el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad exigen a la normativa nacional reguladora de la acción por daños que el plazo de prescripción únicamente comience a correr a partir del día de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.'

E) Delimitación del objeto de la controversia.

73.En consecuencia, puedo llegar a concluir que es posible efectuar una interpretación de las acciones de responsabilidad civil extracontractual que se asemeje a las de las acciones follow on, con lo que esto supone respecto a las demandas de reclamación derivadas del cártel de camiones.

74.En el caso presente, lo anterior facilita la fijación de la controversia, ya que, además del análisis de las excepciones procesales ejercitadas (prescripción y falta de legitimación activa), ya hemos visto el alcance de la acción de resarcimiento ejercitada en la demanda, estando ambas partes de acuerdo en que debe analizarse si la Decisión de la CE, que declara la existencia de un acuerdo colusorio, es la que explica la existencia o no, en un enlace causal adecuado, la existencia de un sobrecoste en la adquisición de los camiones objeto de esta demanda, de tal forma que si se acredita esta relación causal, únicamente incumba a este Juzgador valorar las pruebas practicadas respecto de la cuantificación del daño sufrido. En este sentido, es llamativo que, en la audiencia previa, la asistencia letrada de la parte demandada no invocó propiamente la defensa delpassing on(la cuestión controvertida relativa a si procede o no descontar el precio de reventa de uno de los vehículos, es una cuestión atinente a la determinación del daño objeto de reclamación, evitando el enriquecimiento injusto, en su caso, de que se haya producido la reventa y se haya obtenido un beneficio por esa reventa, si es que, acogiendo la tesis de la asistencia letrada de la parte demandada, no procede incluir en la indemnización el importe del precio de reventa para evitar un enriquecimiento injusto, cuestión sobre la que me pronunciaré más adelante), por lo que esta sentencia únicamente debe centrarse en la prueba del daño consecuencia del acuerdo colusorio a que se refiere la Decisión de la CE, y su cuantificación. La afirmación de que es controvertida la existencia del sobrecoste y su traslado a los precios finales, que efectuó la asistencia letrada de la parte demandada en el acto de la audiencia previa, hace referencia más bien a la falta de acreditación del enlace causal entre la conducta colusoria declarada en la Decisión de la CE y el daño supuestamente sufrido por la parte demandante, que a la defensa del passing on, que no fue expresamente citada como objeto de la controversia en el acto de la audiencia previa.

75.Para tratar de acreditar la relación causal entre el acuerdo colusorio declarado en la Decisión de la CE y el daño efectivamente sufrido, la parte demandante se sirve de un informe pericial que utiliza uno de los criterios de cuantificación del perjuicio o del daño contenidos en la Guía Práctica para la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE (en adelante, Guía Práctica), que acompaña a la Comunicación de la CE sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, el método sincrónico. Sobre la aplicación de la Guía Práctica al caso presente, no existe ninguna discusión entre las partes, versando sus diferencias en la forma de implementar los criterios de cuantificación, fundamentalmente referidos a los métodos diacrónicos y sincrónicos. Por esta razón, por la falta de discusión sobre la posible aplicación de la Guía Práctica, este Juzgador se servirá de lo manifestado en la misma para poder extraer conclusiones prácticas del análisis de las pruebas periciales aportadas.

76.Sí que me gustaría dejar sentado, como he argumentado hasta ahora, que tanto la legislación comunitaria como nacional, así como la interpretación que de la misma efectúa el TS, fundamentalmente en su STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, nos llevan a considerar que no cabe exigir al posible perjudicado por un acuerdo colusorio, porque sería contrario al principio de resarcimiento íntegro que el TS considera que debe servir de criterio interpretativo de la normativa de defensa de la competencia, un estándar de prueba del daño sufrido tan elevado que haga prácticamente imposible o muy difícil la consecución del objetivo buscado por la Decisión de la CE, cual es evitar que resulte rentable a las entidades coludentes, la adopción de un acuerdo colusorio, no sólo por la perpetuación en el tiempo de una barrera de entrada a la competencia, sino fundamentalmente por el efecto disuasorio inverso que supondría la utilización de la normativa procesal con ese efecto.

77.De ahí que no debamos perder de vista que el informe de la parte demandante, que se sirve de métodos econométricos de explicación de la realidad, no es una prueba cierta del daño, sino un método aproximativo a la realidad del daño, un método que trata de exponer cómo la estadística puede explicar la realidad de la repercusión del sobrecoste en el comprador final de un camión, y, en consecuencia, es una buena prueba de la existencia de la relación causal entre el acuerdo colusorio y el daño.

78.Pero, aun cuando pueda verse más limitada la prueba del daño por métodos econométricos, lo cierto es que la doctrina del TS, extractada de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, no exige de este Juzgador un análisis exhaustivo y una prueba completa del daño, sino un enjuiciamiento de los modelos econométricos que tratan de explicar la realidad, a los efectos de comprobar cuál de ellos se aproxima más a la realidad del daño, por cuanto que los métodos estadísticos, por el momento en el que se produjeron los daños, la limitación de la información con la que cuentan las partes, la dificultad de aislar externalidades en la definición de las variables que pueden explicar un fenómeno a través de la econometría y la falta de transparencia en el intercambio de información entre las partes (y eso que este Juzgador se esfuerza porque haya un intercambio transparente de información), pueden ser insuficientes para una cuantificación exacta del daño.

79.De ahí que la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre, permita que el Juzgador utilice métodos estimativos o aproximativos para la cuantificación del daño, sin que esto suponga una infracción de la normativa aplicable. Y en esta aproximación o estimación del daño, si el informe de la parte demandada no está basado en premisas más razonables o precisas que el informe de la parte demandante, juega un papel muy importante la razonabilidad y precisión de las premisas (esto es, de los factores tenidos en cuenta) del informe de la parte demandante:

'Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.

En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'

80.Es más, el Abogado General, en sus conclusiones del asunto C-267/20, afirma que el artículo 17.1 de la Directiva de daños, que regula los estándares de prueba exigibles por el juez nacional en un sentido muy similar al expuesto antes, así como la posibilidad de estimación judicial del daño en caso de escenarios de dificultad probatoria (y, en el caso presente, en el que no consta, pese al inicial ofrecimiento de información, que VOLVO haya adoptado todas las medidas adecuadas para facilitar la información solicitada por la parte demandante, utilizando los óbices procesales más como parapeto de una entrega de información, que como causa o justificación real de la entrega de la información, puede afirmarse que existe una cierta disparidad en las fuentes de información, lo que dificultad la utilización de pruebas ciertas y convalidables), siempre y cuando de los hechos se desprenda que el daño ha existido; insisto, señala que el artículo 17.1 de la Directiva de daños es una norma procesal y puede aplicarse a casos como el presente en el que los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Directiva de daños: 'En vista de las anteriores consideraciones, opino que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 podría considerarse una disposición «procesal» en el sentido del artículo 22 de esta Directiva y, en cuanto tal, se aplica a una acción por daños como la del litigio principal, que, aunque ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, se refiere a una infracción que cesó antes de la entrada en vigor tanto de la misma Directiva como de esas disposiciones nacionales'.

81.De ahí que el ejercicio consistente en analizar cuál de los modelos propuestos por las partes configura una cuantificación razonable del daño, sin exigir una cuantificación exacta, no sólo no es un ejercicio ajeno al derecho, sino que se ajusta a lo establecido por nuestro TS.

82.Pero, antes de entrar a analizar la controversia, tal y como acaba de ser definida, conviene que nos paremos primero en el análisis de la cuestión controvertida por la parte demandada, relativa a que se pide el resarcimiento del sobrecoste respecto de camiones propiedad de los demandantes que no son de la marca 'VOLVO', sino de la marca 'IVECO', 'DAF', 'RENAULT' y 'MAN', siendo que la parte demandada no se encontraba en condiciones de defenderse respecto del supuesto sobrecoste proporcionado por camiones no comercializados por VOLVO, y respecto de los cuales se encuentra en clara indefensión, si finalmente resulta condenado al resarcimiento por el sobrecoste de unos camiones no comercializados por VOLVO y respecto de los que no ha podido ejercitar debidamente el derecho de defensa. En otras palabras, conviene que nos detengamos en la determinación del alcance de la solidaridad propia de la responsabilidad por sobrecoste objeto de las acciones de responsabilidad, acciones follow on.

SEGUNDO.- Solidaridad impropia.

83.La controversia se centra en determinar la naturaleza de la responsabilidad a que da lugar la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda, acción follow on, ya que mientras que ambas partes admiten que estamos ante una solidaridad impropia, la parte demandante afirma que este tipo de solidaridad permite dirigir la acción de la demanda contra cualquiera de los afectados por la decisión de la Comisión Europea, por los actos de los afectados por la Decisión de la CE, y la parte demandada afirma que esta solidaridad impropia no puede dar lugar a que VOLVO trate de defender a IVECO, MAN o DAF por los actos supuestamente infractores realizados por ésta, por cuanto que no tiene la cercanía a las fuentes de prueba, y se genera indefensión a IVECO, MAN o DAF, quien puede verse condenada en este procedimiento, sin haber ni siquiera contestado a la demanda. Debe tenerse presente que RENAULT forma parte del mismo grupo de empresas que VOLVO, o que, al menos, se encuentran en una relación de asociación.

84.La respuesta a la controversia la podemos encontrar en las conclusiones del Abogado General de 15 de abril de 2021, en el asunto C-882/2019, que a propósito de la cuestión prejudicial planteada por la AP Barcelona (Sección 15ª), analiza la solidaridad existente entre las entidades del mismo grupo de empresas, y concluye lo siguiente realmente relevante a los efectos de esta resolución:

'71. Procede señalar, de entrada, que no considero pertinente la jurisprudencia que, sobre esta cuestión, cita el Gobierno español en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, relativa a la aplicación paralela del Derecho de la Unión y del Derecho nacional de la competencia, (81) teniendo en cuenta que, en las circunstancias del litigio principal, no se trata de aplicar el Derecho nacional de la competencia, sino de identificar a las personas responsables de la indemnización de los daños derivados de una infracción del artículo 101 TFUE , operación que, como ya se ha indicado anteriormente, (82) está directamente regulada por el Derecho de la Unión.

72. Dicho esto, ya se ha recordado que, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia de la que, conforme al principio de responsabilidad personal, responde la unidad económica debe imputarse sin equívocos a una persona jurídica a la que se pueden imponer multas y el pliego de cargos debe dirigirse a esta última. (83) A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que ni el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1/2003 ni la jurisprudencia determinan cuál es la persona jurídica o física que la Comisión debe considerar responsable de la infracción y sancionar mediante la imposición de una multa. (84)

73. De ello resulta que la Comisión tiene a este respecto un amplio margen de discrecionalidad (85) y que le incumbe elegir -esencialmente sobre la base de razones de oportunidad vinculadas a exigencias de economía procesal y a los elementos de prueba de que dispone la Comisión- la persona o personas jurídicas, entre las que componen la empresa, a las que dirigir el pliego de cargos y la decisión de imponer una sanción. Ahora bien, esa elección no implica en sí, ni explicita ni implícitamente, una apreciación de no responsabilidad de las personas jurídicas que no han sido sancionadas, pero que forman en cualquier caso parte de la unidad económica que ha cometido la infracción.

74. De todo lo anterior se desprende que, en contra de lo que sostiene MBTE, el órgano jurisdiccional nacional puede identificar como responsable de los daños causados por una infracción de las normas de la Unión en materia de competencia a una persona jurídica a la que no afecta de forma directa la decisión en virtud de la cual la Comisión declaró y sancionó esa infracción sin infringir la prohibición establecida en el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 , siempre que se cumplan los criterios para considerar que esa persona es responsable de forma conjunta y solidaria con la persona o personas destinatarias de la decisión.

75. No se opone a esa conclusión el hecho de que, en la Decisión de 2016, la Comisión haya designado como «empresa» responsable de la infracción únicamente a Daimler. Esa designación es coherente con la elección de la Comisión de perseguir y sancionar únicamente a la sociedad matriz por el comportamiento contrario a la competencia que ha cometido directamente, pero, como ya se ha señalado, no excluye que, a efectos de la responsabilidad por los daños derivados de la infracción, puedan ser demandadas también otras entidades pertenecientes al mismo grupo, siempre que constituyan una única unidad económica con la entidad sancionada. Por otro lado, el hecho de que la designación de Daimler como «empresa» responsable de la infracción respondiese a una elección de oportunidad y no a la voluntad de excluir la participación o la responsabilidad conjunta de otras entidades que, junto con Daimler, componen la misma unidad económica se desprende claramente de la afirmación recogida en el apartado 54 de la Decisión de 2016, según la cual, en un momento posterior se descubrió que los contactos colusorios inicialmente detectados entre trabajadores de las sociedades matrices que participaron en el cártel también se habían producido en el ámbito de las filiales. (86)

76. Por último, procede rechazar la alegación de MBTE, según la cual reconocer como responsable de los daños derivados de una infracción de las normas de la competencia a una persona jurídica distinta de la que ha sido objeto de la decisión de la Comisión en la que se basa la acción de indemnización sería contrario al apartado 47 de la sentencia Skanska, en la que el Tribunal de Justicia afirmó que el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE , «no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión». A ese respecto, baste señalar que, en ese apartado, el Tribunal de Justicia se refería, con carácter general, a la interpretación que debe realizarse del concepto de empresa, que no puede diferir en los ámbitos de la aplicación pública y privada del Derecho de la competencia, pero no a la aplicación que la Comisión realiza de ese concepto en un caso concreto. Por ello, como ha admitido la propia Comisión en su respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Justicia en el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, la posibilidad de que el órgano jurisdiccional nacional declare la eventual responsabilidad por daños y perjuicios de la filial no queda excluida por el mero hecho de que la decisión en virtud de la cual la Comisión ha declarado la infracción no haya impuesto a esas sociedades una sanción administrativa.

7. Conclusión sobre las tres primeras cuestiones prejudiciales

77. Por los motivos antes expuestos, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las tres primeras cuestiones prejudiciales declarando que, en el marco de una acción de indemnización por daños y perjuicios como la que constituye el objeto del procedimiento principal, una sociedad puede ser considerada responsable de los daños derivados de una infracción del artículo 101 TFUE por la cual la Comisión solo ha sancionado a su sociedad matriz, siempre que se demuestre, por un lado, que, a la luz de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades, en la época en que se cometió la infracción, tales sociedades formaban una unidad económica y, por otro lado, que el comportamiento de la filial en el mercado afectado por el comportamiento ilícito de la matriz ha contribuido de forma sustancial a la realización del objetivo perseguido con ese comportamiento y a la materialización de los efectos de la infracción.'

85.Por su parte, la STJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/2019, caso Sumal), expone con más detalle la doctrina anterior:

'34 Así pues, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencias de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C295/04 a C298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 61, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 26 y jurisprudencia citada), habiendo de señalarse que la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 28).

35 Este derecho que asiste a toda persona de solicitar la reparación de ese perjuicio refuerza la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C453/99 , EU:C:2001:465 , apartado 27, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

36 En efecto, más allá de la propia reparación del perjuicio alegado, la apertura de este derecho contribuye a la consecución del objetivo disuasorio que se halla en el centro de la acción de la Comisión, que tiene el deber de proseguir una política general dirigida a aplicar en materia de competencia los principios fijados por el Tratado FUE y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, EU:C:1983:158 , apartado 105). Así pues, esta apertura no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular, en beneficio de los consumidores.

37 De cuanto antecede se sigue que, al igual que la aplicación de las normas de competencia de la Unión por las autoridades públicas (public enforcement), las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de tales normas (private enforcement) forman parte integrante del sistema de aplicación de estas normas, que tiene por objeto sancionar los comportamientos de las empresas contrarios a la competencia y disuadirlas de incurrir en ellos ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 45).

38 En consecuencia, el concepto de «empresa», en el sentido del artículo 101 TFUE , que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 47).

39 Pues bien, de la redacción del artículo 101 TFUE , apartado 1, resulta que los autores de los Tratados optaron por utilizar este concepto de «empresa» para designar al autor de una infracción del Derecho de la competencia, sancionable con arreglo a dicha disposición, y no otros conceptos como los de «sociedad» o de «persona jurídica». El legislador de la Unión también utilizó el concepto de «empresa» en el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 para definir la entidad a la que la Comisión puede imponer una multa para sancionar una infracción de las normas del Derecho de la competencia de la Unión ( sentencias de 10 de abril de 2014, Areva y otros/Comisión, C247/11 P y C253/11 P, EU:C:2014:257 , apartados 123 y 124, y de 25 de noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C823/18 P, EU:C:2020:955 , apartados 62 y 63).

40 Del mismo modo, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DO 2014, L 349, p. 1), y, en particular, de su artículo 2, punto 2, resulta que el mismo legislador definió al «infractor», a quien incumbe, según esa Directiva, resarcir los daños causados por la infracción del Derecho de la competencia imputable a dicho autor, como «la empresa o asociación de empresas que haya cometido una infracción del Derecho de la competencia».

41 Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).

42 Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción.

43 Así pues, de la jurisprudencia se desprende que el comportamiento de una sociedad filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica distinta, esa sociedad filial no determine de manera autónoma, en el momento de la comisión de la infracción, su comportamiento en el mercado, sino que aplique, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas, de modo que, en una situación como la descrita, estas forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una sola y misma empresa autora del comportamiento infractor (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 58 y 59, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 52 y 53 y jurisprudencia citada). Cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE , la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última.

44 Por consiguiente, el concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción (véanse, en este sentido, en lo que concierne a la solidaridad en materia de multas, las sentencias de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C625/13 P , EU:C:2017:52 , apartado 150, y de 25 noviembre de 2020, Comisión/GEA Group, C823/18 P, EU:C:2020:955 , apartado 61 y jurisprudencia citada).

45 No obstante, procede señalar igualmente que la organización de los grupos de sociedades que pueden constituir una unidad económica puede variar mucho de un grupo a otro. Existen, en particular, grupos de sociedades del tipo «conglomerado» que actúan en varios ámbitos económicos sin relación alguna entre sí.

46 En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de «empresa» empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271 , apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013 , The Dow Chemical Company/Comisión, C179/12 P, EU:C:2013:605 , apartado 57).

47 Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

48 De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C231/11 P a C233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145).

49 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la relación de solidaridad que une a los miembros de una unidad económica justifica, en particular, que se considere que concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de la sociedad matriz, aunque esta no haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión. En tal situación, resulta determinante el hecho de que se haya declarado anteriormente una primera infracción resultante del comportamiento de una sociedad filial con la que esta sociedad matriz implicada en la segunda infracción formaba una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE en el momento en que se cometió la primera infracción ( sentencia de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C93/13 P y C123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 91).

50 En consecuencia, nada se opone, en principio, a que la víctima de una práctica contraria a la competencia ejercite una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica, y, por tanto, la empresa, que, al cometer una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, ha causado el daño sufrido por esa víctima.

51 Así pues, en circunstancias en las que se haya acreditado la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, respecto de una sociedad matriz, la víctima de dicha infracción puede intentar que se declare la responsabilidad civil de una sociedad filial de esa sociedad matriz en lugar de la de esta, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia. Sin embargo, solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica.

52 De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de «empresa» al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia.

53 Procede añadir que la parte demandada en una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que puede dar lugar a la condena de dicha parte a indemnizar a la víctima de una práctica contraria a la competencia, debe poder beneficiarse del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, garantizado por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Además, es indispensable que la sociedad filial afectada pueda defender sus derechos con arreglo al principio del respeto del derecho de defensa, que es un principio fundamental del Derecho de la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C93/13 P y C123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 94, y de 29 de abril de 2021, Banco de Portugal y otros, C504/19 , EU:C:2021:335 , apartado 57). En consecuencia, esa sociedad filial debe disponer, ante el juez nacional de que se trate, de todos los medios necesarios para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa, y, en particular, para poder rebatir su pertenencia a la misma empresa que su sociedad matriz.

54 A este respecto, dicha sociedad filial debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE (public enforcement).

55 No obstante, en lo que concierne a aquellas situaciones en las que la acción de resarcimiento por daños y perjuicios tiene como fundamento la declaración de la Comisión de que se ha cometido una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, recogida en una decisión dirigida a la sociedad matriz de la sociedad filial demandada, esta última no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión. En efecto, el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone en particular que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud del artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

56 A este respecto, procede recordar que, ciertamente, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 dispone que, antes de adoptar una decisión por la que se declare la existencia de una infracción de las normas de competencia y se imponga una multa, la Comisión deberá ofrecer a quienes estén sometidos al procedimiento la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por dicha institución y únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones. En este contexto, el pliego de cargos tiene por finalidad permitir el ejercicio del derecho de defensa a cada una de las personas jurídicas afectadas por el procedimiento administrativo en materia de competencia. Por el contrario, cuando la Comisión no tenga la intención de declarar que una sociedad ha incurrido en una infracción, no está obligada en virtud del derecho de defensa a remitir a dicha sociedad el pliego de cargos. En efecto, la remisión a una determinada sociedad del pliego de cargos tiene por objeto garantizar el respeto del derecho de defensa de esa sociedad y no de un tercero, aun cuando este estuviera afectado por el mismo procedimiento administrativo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, LG Electronics y Koninklijke Philips Electronics/Comisión, C588/15 P y C622/15 P, EU:C:2017:679 , apartados 44 a 46).

57 No obstante, estos principios son propios de los procedimientos por infracción sustanciados por la Comisión, que, efectivamente, presentan la particularidad de poder dar lugar a la imposición de una multa a las entidades jurídicas contra quienes se dirigen específicamente tales procedimientos.

58 En cambio, el principio de responsabilidad personal no se opone, en las circunstancias descritas en el apartado 56 de la presente sentencia, a que la declaración de la existencia de tal infracción tenga carácter firme a efectos de una sociedad filial dado que, como se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, quien ha de responder por la infracción es la unidad económica constitutiva de la empresa que ha cometido tal infracción.

59 En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 49 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, a efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de una sociedad matriz y en relación con la consideración de una infracción cometida por la sociedad filial de dicha sociedad, que no es preciso que esta última haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión, siempre que la sociedad filial cuyo comportamiento ha dado lugar a la infracción formase con la sociedad matriz en cuestión, ya en el momento de la primera infracción, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE . Así, siempre que una decisión por la que se declare la existencia de una infracción cometida por una empresa haya sido dirigida a una de las sociedades que constituían esa empresa en el momento de la comisión de la referida infracción, de modo que dicha sociedad y, a través de ella, dicha empresa hayan tenido la oportunidad de rebatir la realidad de esa infracción, no podrá vulnerarse el derecho de defensa de las demás sociedades constitutivas de la misma empresa por el hecho de tener en cuenta la existencia de esa infracción en el marco una acción indemnizatoria posterior ejercitada por una persona que haya sufrido un daño como consecuencia del comportamiento infractor de que se trate, ya que tal acción no puede, en particular, dar lugar a la imposición de una sanción como una multa a esas otras sociedades.

60 En cambio, si la Comisión no ha declarado la existencia del comportamiento infractor en una decisión dictada en virtud del artículo 101 TFUE , la sociedad filial de una sociedad matriz a la que se haya reprochado una infracción puede, naturalmente, rebatir no solo su pertenencia a la misma empresa que la sociedad matriz, sino también la existencia de la infracción alegada.

61 Ha de precisarse igualmente, abundando en lo que ya se ha señalado en el apartado 51 de la presente sentencia, que, como indicó la Comisión en respuesta a una pregunta escrita planteada por el Tribunal de Justicia y como señaló el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, la posibilidad de que el juez nacional de que se trate declare la eventual responsabilidad de la sociedad filial por los daños causados no queda excluida por el mero hecho de que, en su caso, la Comisión no haya adoptado ninguna decisión o de que la decisión en la que dicha institución haya declarado la existencia de la infracción no haya impuesto a esa sociedad una sanción administrativa.

62 En efecto, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 51 de la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión (C516/15 P, EU:C:2017:314 ), ni el artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.º 1/2003 ni la jurisprudencia determinan cuál es la persona jurídica o física que la Comisión debe considerar responsable de la infracción y sancionar mediante la imposición de una multa.

63 Así, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia, la Comisión puede, libremente, considerar responsable de una infracción y sancionar mediante la imposición de una multa a cualquier entidad jurídica de una empresa que haya participado en una infracción del artículo 101 TFUE . De ello se sigue que no puede inferirse del hecho de que la Comisión haya identificado a una sociedad matriz como persona jurídica que puede ser considerada responsable de la infracción cometida por una empresa que algunas de sus sociedades filiales no formen parte de la misma empresa que ha de responder por esa infracción.

64 Procede añadir, a los efectos oportunos, que, en principio, nada se oponía, en las circunstancias del litigio principal, a que la demandante en él, supuesta víctima de la infracción de que se trata, presentase su demanda de indemnización ante los órganos jurisdiccionales españoles contra la sociedad matriz, Daimler, o incluso contra esta última y Mercedes Benz Trucks España conjuntamente, si bien la eventual responsabilidad de esta última por la infracción está sometida a los requisitos expuestos en el apartado 52 de la presente sentencia.

65 En efecto, procede recordar que una acción con la que se pretende obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de supuestas violaciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, como la acción del litigio principal, está comprendida en el concepto de «materia civil y mercantil» en el sentido del artículo 1, apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012 y está, por tanto, incluida en el ámbito de aplicación de ese Reglamento. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 7, punto 2, de dicho Reglamento, la expresión «lugar donde se haya producido el hecho dañoso» que figura en esa disposición se refiere al mismo tiempo al lugar donde se ha producido el daño y al lugar del hecho causal que originó ese daño, de modo que la acción puede ejercitarse, a elección del demandante, ante los órganos jurisdiccionales de cualquiera de esos dos lugares ( sentencia de 29 de julio de 2019, Tibor-Trans, C451/18 , EU:C:2019:635 , apartados 24 y 25 y jurisprudencia citada).

66 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que un daño consistente en los sobrecostes impuestos por un fabricante de camiones a los concesionarios y repercutidos por estos últimos a los usuarios finales constituye un daño directo que permite fundamentar, en principio, la competencia de los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se ha producido dicho daño, dado que los sobrecostes pagados a causa de precios artificialmente elevados son la consecuencia inmediata de la infracción del artículo 101 TFUE cometida. Pues bien, cuando el mercado afectado por las prácticas contrarias a la competencia se encuentra en el Estado miembro en cuyo territorio supuestamente sobrevino el daño alegado, procede considerar que el lugar donde se materializó el daño, a efectos de la aplicación del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012 , se encuentra en dicho Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Tibor-Trans, C451/18 , EU:C:2019:635 , apartados 30, 31 y 33).

67 De cuanto antecede resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que el artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado.'

86.En consecuencia, estamos ante una solidaridad impropia, que precisa de la identificación de la conducta desarrollada por cada uno de los afectados por la Decisión de la CE, de forma que se puede dirigir la acción contra una persona distinta únicamente cuando se acredite que entre la entidad afectada por la Decisión de la CE y la entidad demandada existe una unidad económica, y el comportamiento de ésta ha contribuido de forma decisiva en la conducta denunciada en la Decisión de la CE. Pero estas circunstancias no se dan completamente en el caso presente, en el que VOLVO e IVECO, MAN y DAF no forman una unidad económica, y la conducta de IVECO, MAN o DAF no ha afectado al comportamiento de VOLVO. En consecuencia, debería haberse llamado al procedimiento a IVECO, MAN o DAF para que puedieran defenderse de la pretensión dirigida contra ellas, pero, al no hacerlo la parte demandante, y no haberse estimado ninguna excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no cabe otra que desestimar la demanda ejercitada contra los supuestos sobrecostes de los camiones de los demandantes de las marcas 'IVECO', 'MAN' o 'DAF', por no haberse llamado a estas marcas al procedimiento.

87.En cambio, respecto de la reclamación del sobrecoste relativa a los camiones de la marca 'RENAULT', como quiera que esta marca guarda, por no haber sido negada por la parte demandada, relación de unidad económica con VOLVO, cabe, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, analizar el posible sobrecoste en esta sentencia, por no generar indefensión esta decisión.

TERCERO.- Prescripción.

A) Planteamiento de la controversia.

88.La asistencia letrada de la parte demandada, en primer lugar, recuerda que las reclamaciones iniciales a las que hace referencia la demanda y que ha recibido la parte demandada con el emplazamiento (documentos nº 292, 292 bis y 292 ter de la demanda), a los efectos de interrumpir la prescripción, se realizaron a VOLVO en los años 2018 y 2019, sin que ningún requerimiento del año 2020 se dirigiera a VOLVO. De esta forma, la asistencia letrada de la parte demandada esgrime que, dado que la última reclamación extrajudicial remitida a VOLVO fue en el año 2019, han transcurrido casi 2 años desde la supuesta interrupción del plazo de prescripción y la presentación de la demanda, lo que supera con creces el plazo del artículo 1968.2 del CC.

89.La asistencia letrada de la parte demandada, partiendo de la configuración de la acción ejercitada, compartida por este Juzgador, como una acción de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 del CC, recuerda que el plazo de prescripción de las citadas acciones, conforme al artículo 1968.2 del CC, es de 1 año, plazo de prescripción que tiene como dies a quoel del momento en el que el reclamante tuviera o hubiera podido tener conocimiento del daño reclamado, y que para esto, es necesario que éste pueda tener un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios.

90.A este respecto, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la parte demandante trató de interrumpir la prescripción de la acción mediante el requerimiento extrajudicial remitido en fecha posterior al día 19 de julio de 2017, siendo que el día 19 de julio de 2016, fecha de publicación de la nota de prensa, la parte demandante tenía a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar su acción. En realidad, la contestación a la demanda señala que el requerimiento extrajudicial no tuvo lugar sino hasta el momento de la presentación de la demanda, el día 25 de marzo de 2021, por lo que, desde luego, las reclamaciones extrajudiciales de los años 2018 y 2019 no constituyen, propiamente, un requerimiento sin efecto interruptivo de la prescripción, incluso con el dies a quoseñalado por la asistencia letrada de la parte demandada (por los razonamientos señalados anteriormente).

91.La asistencia letrada de la parte demandada entiende que sólo cabe entender interrumpida la prescripción de la acción, como sostiene la asistencia letrada de la parte demandada con cita de numerosas resoluciones judiciales, cuando la reclamación extrajudicial sea conocida por el supuesto deudor. Por otro lado, con cita de la SAP Madrid (Sección 14ª), de 13 de octubre de 2014 y de la STS nº 544/2015, de 20 de octubre, afirma que no puede efectuarse una interpretación tan laxa de los plazos de prescripción y del inicio del cómputo que hagan la acción prácticamente imprescriptible.

92.En resumen, la asistencia letrada de la parte demandada considera que la acción ejercitada en la demanda, debería haberse interpuesto antes del día 19 de abril de 2017, por lo que, al no constar la recepción de las reclamaciones extrajudiciales con anterioridad al día 6 de abril de 2018, estas reclamaciones no tuvieron efectos interruptivos, y en consecuencia, la acción está prescrita.

B) Valoración de la normativa aplicable.

B.1.- Delimitación del problema.

93.De conformidad con el artículo 10.3 de la Directiva de daños y el artículo 74.1 de la LDC, el plazo de prescripción de las acciones follow onno podrá ser inferior a 5 años (el artículo 74.1 de la LDC establece que ' La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años'). El cómputo del plazo, como señala el artículo 74.2 de la LDC, ' comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento de las siguientes circunstancias: a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor'.

94.Con anterioridad a la incorporación a la LDC de los artículos 71 y siguientes, lo que tuvo lugar mediante el RDLey 9/2017, las acciones encaminadas a lograr el resarcimiento de los daños causados por las prácticas contrarias a las normas de defensa de la competencia, como acciones de responsabilidad extracontractual que el TS consideraba que eran ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre), estaban sometidas al plazo de prescripción previsto para estas acciones en el artículo 1968.2 del CC, esto es, al plazo de 1 año. Y este plazo, conforme al artículo 1969 del CC, ' cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

95.Por tanto, como quiera que la transposición de la Directiva de daños, que debería haberse transpuesto antes del día 31 de diciembre de 2016, tuvo lugar el día 26 de mayo de 2017, hasta el momento de la citada transposición, regía el plazo y cómputo de prescripción de los artículos 1968.2 y 1969 del CC. Y en este sentido, como quiera que la Decisión de la CE por el que se declaraba la existencia del acuerdo colusorio objeto de esta sentencia, tuvo lugar el día 19 de julio de 2016, pero se publicó el día 6 de abril de 2017, haciendo posible el ejercicio de la acción desde ese mismo día, por cuanto que se conocía a los integrantes del cartel de camiones y la práctica constitutiva de infracción de las normas de defensa de la competencia, el plazo de 1 año culminaría el día 6 de abril de 2018, conllevando que todas las accionesfollow onpresentadas con posterioridad estuvieran abocadas a ser desestimadas por haber prescrito.

B.2.- Normativa aplicable.

96.Lo primero que debemos tener presente es que el plazo y cómputo de prescripción fijado por la Directiva de daños, e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 74.2 de la LDC, no puede aplicarse a las acciones follow onderivadas del acuerdo colusorio declarado por la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, ya que la Disposición Transitoria Primera (en adelante, DT 1ª), apartado 1, del RDLey 9/2017, excluye el carácter retroactivo de las nuevas disposiciones: ' Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'. En este sentido se pronunció el Abogado General del TJUE, en sus Conclusiones de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20:

'a) Sobre el margen de maniobra de los Estados miembros en la determinación de las disposiciones sustantivas y procesales de la Directiva 2014/104

55. Antes de nada, conviene determinar si los Estados miembros disponen de libertad para calificar las normas adoptadas para garantizar la transposición de la Directiva 2014/104 de normas de naturaleza sustantiva o procesal.

56. Los Gobiernos español y estonio consideran que debe darse una respuesta afirmativa a esta cuestión. Así, estos Gobiernos sostienen que, en tanto la cuestión del plazo de prescripción de las acciones por daños no se haya armonizado exhaustivamente al nivel del Derecho de la Unión, el ordenamiento jurídico nacional respectivo puede calificar libremente las normas que rigen esta prescripción de normas sustantivas o de normas procesales.

57. Asimismo, el Gobierno estonio alega que los Estados miembros disfrutan de una autonomía procesal que les confiere un margen de maniobra en la aplicación de la Directiva 2014/104 que el Tribunal de Justicia está obligado a respetar siempre que el Estado miembro observe, por su parte, los principios de equivalencia y efectividad. Según este Gobierno, la calificación de una norma como de naturaleza «sustantiva» o «procesal» tras la entrada en vigor de la citada Directiva constituye una intervención inaceptable en la autonomía procesal de los Estados miembros.

58. En cambio, en opinión de la Comisión y de una de las demandadas, la cuestión de cuáles sean, de entre las disposiciones de la Directiva 2014/104 , las sustantivas y las que no lo son debe apreciarse a la vista del Derecho de la Unión y no de las exigencias del Derecho nacional aplicable.

59. Comparto esta última tesis.

60. En primer lugar, ha de hacerse constar que, si bien el artículo 22 de la Directiva 2014/104 no define cuáles son las disposiciones sustantivas y cuáles son las de carácter procesal, este artículo se refiere expresamente a las «disposiciones sustantivas de la presente Directiva», lo cual parece apuntar a que la naturaleza de estas disposiciones es una cuestión específica del Derecho de la Unión.

61. En segundo lugar, debe recordarse que, entre los objetivos principales de la Directiva 2014/104 , figura la voluntad de garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la competencia de la Unión, aumentar la efectividad y la eficiencia procedimental de las acciones por daños en este ámbito y garantizar la efectividad y coherencia de la aplicación de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE . (25) Pues bien, dejar a los Estados miembros tal margen discrecional podría dar lugar a una aplicación ni coherente ni uniforme de las disposiciones de esta Directiva en los diferentes ordenamientos jurídicos, lo cual sería contrario a los objetivos antes mencionados. En cambio, considerar que el Derecho de la Unión debe determinar, de entre las disposiciones de dicha Directiva, las que son sustantivas y las que no lo son permitiría reforzar la seguridad jurídica e impedir y disuadir a las personas perjudicadas por una infracción de las normas de Derecho de la competencia de ejercitar una acción por daños ante un órgano jurisdiccional concreto que haya elegido debido a que tal modo de proceder llevará a la aplicación de normas sustantivas y procesales más favorables a sus intereses que las que podría aplicar otro órgano jurisdiccional nacional. Dicho con otras palabras, este planteamiento permitiría evitar el «forum shopping».

62. En tercer lugar, debo indicar que, aunque se admitiera que el legislador de la Unión ha dejado en manos de los Estados miembros la decisión de determinar qué disposiciones son de carácter sustantivo o procesal, no es menos cierto que esta decisión debe tomarse de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión y el principio de efectividad del Derecho de la competencia, con el fin de garantizar un sistema eficaz de sanción de las infracciones del Derecho de la competencia perseguidas a instancias de los particulares.

63. Así, en mi opinión, procede examinar las cuestiones prejudiciales segunda y tercera partiendo de la premisa de que la determinación de la naturaleza de las disposiciones de la Directiva 2014/104 es una cuestión que se rige por el Derecho de la Unión.

b) Normas que rigen los plazos de prescripción de conformidad con el artículo 10 de la Directiva 2014/104

64. Ha de observarse que, a semejanza del artículo 17 de la Directiva 2014/104 , el legislador español transpuso el artículo 10 de dicha Directiva al Derecho interno en cuanto disposición sustantiva carente de efecto retroactivo.

65. Procede recordar que la Abogada General Kokott se pronunció sobre la calificación del artículo 10 de la Directiva 2014/104 en sus conclusiones presentadas en el asunto Cogeco, considerando que no se trata de una disposición puramente procesal. (26)

66. Por lo demás, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, a diferencia de los plazos de procedimiento, el plazo de prescripción está vinculado al Derecho material, pues tiene como función proteger tanto a la persona que se ha visto lesionada -ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso- como a la persona responsable del daño -evitando que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios-. (27)

67. Asimismo, ha de observarse que la cuestión del plazo de prescripción es una cuestión de Derecho sustantivo en la mayoría de las legislaciones nacionales y que, en consecuencia, el artículo 10 de la Directiva 2014/104 se ha transpuesto como disposición sustantiva en la mayoría de los Estados miembros. (28)

68. A este respecto, es preciso señalar que, contrariamente al caso de otros Estados miembros, (29) el legislador español no parece haber previsto disposiciones transitorias especiales en cuanto al ámbito de aplicación ratione temporis de las nuevas normas de prescripción

69. A la vista de cuanto precede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que el artículo 10 de esta Directiva no se aplica a una acción por daños que, pese a haber sido ejercitada tras la entrada en vigor de dicha Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, versa sobre hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de estas disposiciones.'

97.En consecuencia, hemos de estar a la normativa civil del plazo y cómputo de prescripción de las acciones de responsabilidad civil extracontractual.

98.Cabe preguntarnos si el hecho de que España haya incumplido el plazo de transposición de la Directiva de daños puede tener algún efecto sobre el plazo y cómputo de prescripción de las acciones follow on. Dicho de otro modo, cabe preguntarnos si es posible apreciar algún efecto directo de la Directiva de daños, que permita a los perjudicados por el acuerdo colusorio declarado por la Decisión de la CE, invocar el plazo y cómputo del plazo de prescripción recogido en el artículo 10 de la Directiva de daños.

99.Para dar respuesta a esta pregunta conviene tener presente la doctrina del efecto directo de las Directivas, y en concreto la doctrina emanada de la STJUE de 14 de julio de 1994 (asunto C-91/92, caso Faccini Dori), que establece que el efecto directo de una Directiva únicamente puede reconocerse en las relaciones entre un particular y una entidad del Estado (efecto directo vertical), y no en las relaciones entre particulares (negación del efecto directo horizontal) ('2) A falta de medidas de adaptación del Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva 85/577 dentro del plazo señalado, los consumidores no pueden fundar en la Directiva en sí misma un derecho de renuncia frente a los comerciantes con los que han celebrado un contrato e invocarlo ante un órgano jurisdiccional nacional. Sin embargo, éste está obligado, cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva, a interpretarlas, en toda la medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva'), si bien establece la importante matización de que la interpretación que se haga de la normativa nacional deberá respetar, en la medida de lo posible, la letra y la finalidad de la Directiva no transpuesta. También juzgo conveniente tener presente la STJCE de 22 de junio de 1989 (asunto 103/88, caso Fratelli Costanzo), que señala que el efecto directo de las Directivas en las relaciones verticales habilita al juez nacional a no aplicar las disposiciones de Derecho nacional que sean abiertamente contrarias a las disposiciones de la Directiva no transpuesta ('4) Al igual que al Juez nacional, a la Administración Pública, incluida la Administración Local, le incumbe la obligación de aplicar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo , así como la de no aplicar aquellas disposiciones de Derecho nacional que infrinjan dicho precepto').

100.En nuestro caso, como se trata de una disposición de la Directiva de daños que hace referencia al ejercicio de una acción follow on, que atañe a la relación entre particulares, y no a la relación entre un particular y una entidad pública, no puede predicarse el efecto directo en las relaciones verticales, y sí la exclusión del efecto directo en las relaciones horizontales, lo que acarrearía que no pueda invocarse la aplicación de la Directiva de daños, y debamos acudir al plazo y cómputo del plazo de prescripción previsto en los artículos 1968.2 y 1969 del CC. No obstante lo anterior, no se debe olvidar que el juez nacional deberá interpretar la norma nacional, esto es los artículos 1968.2 y 1969 del CC, en la medida de lo posible, de forma que se respete la letra y la finalidad de la Directiva de daños.

101.Y como quiera que la finalidad de la Directiva de daños puede extraerse del propio artículo 4 de ésta, que recoge el principio de efectividad del Derecho comunitario, la única interpretación posible de los artículos 1968.2 y 1969 del CC es aquélla que no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de acciones follow on. No cabe duda que el establecimiento de plazos extremadamente cortos de prescripción, y aquí el plazo de 1 año se antoja extremadamente corto, por cuanto que, si bien con la publicación de la Decisión de la CE cualquier perjudicado pudo conocer los hechos constitutivos de la infracción de las normas de defensa de la competencia, así como las personas contra las que podía dirigir la acción, es muy difícil que haya podido reunir los elementos de hecho y de derecho suficiente como para poder cuantificar y concretar la pretensión resarcitoria. En consecuencia, si sujetáramos el ejercicio de las acciones follow onal plazo y cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual, en la práctica, se estaría haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de tales acciones, por la dificultad de calcular el perjuicio sufrido por la conducta infractora en tan perentorio periodo de tiempo.

102.Dado que no es posible dejar de aplicar los artículos 1968.2 y 1969 del CC, por cuanto que no estamos ante una relación vertical, únicamente cabe encontrar una interpretación de estos artículos que respete el principio de efectividad. Y esta interpretación la encontramos en la propia redacción del artículo 10.2 de la Directiva de daños, que al fijar comodies a quodel plazo de prescripción de las acciones follow onel del día en que el actor tuvo conocimiento o pudo tener razonablemente conocimiento de la conducta y el hecho que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio y la identidad del infractor, nos permite interpretar el inicio del plazo de prescripción a que se refiere el artículo 1969 del CC ('se contará desde el día en que pudieron ejercitarse') en el sentido de que únicamente pudo ejercitarse la acciónfollow oncuando el demandante tuvo conocimiento del perjuicio ocasionado por la infracción de las normas de defensa de la competencia.

103.Este conocimiento del perjuicio ocasionado por la infracción de las normas de defensa de la competencia es muy razonable que no se conociera en el momento de la publicación de la Decisión de la CE, ya que, si como señala la Guía Práctica, pueden utilizarse métodos comparativos, métodos econométricos o métodos de simulación para el cálculo de las indemnizaciones, todos estos métodos exigen el acceso a una serie de datos que, por la discreción que rodea a los procedimientos de clemencia, no pudieron ser conocidos en el momento de la publicación de la Decisión de la CE. Es más, el acceso a estos datos es posible que únicamente sea factible a través del recurso al acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC, lo que hace todavía más necesario efectuar una interpretación flexible que permita el acceso al procedimiento a los perjudicados por el acuerdo colusorio.

104.En consecuencia, puede aceptarse que una interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 del CC que permita fijar como dies a quodel plazo de prescripción de 1 año, aquél en el que el demandante tuvo conocimiento de los datos necesarios para efectuar la estimación del perjuicio sufrido por la constatada infracción de las normas de defensa de la competencia, para lo cual puede resultar necesario aplicar las normas relativas al acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC, es la única interpretación acorde con el principio de efectividad.

B.3.- STJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17, caso Cogeco ).

105.La argumentación esgrimida en el apartado anterior, si bien con las diferencias existentes entre el derecho portugués y el derecho español, parece haber recibido el oportuno refrendo en la STJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17, caso Cogeco), en el que, analizando el efecto directo, no de la Directiva de daños, sino de los artículos 101 y 102 del TFUE, concluyó:

a) ' La duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.'

b) ' Plazos de prescripción cortos, que empiezan a correr antes de que la persona perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión pueda conocer la identidad del infractor, pueden hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.'

106.Debe tenerse presente que el plazo de prescripción de la acción en el derecho portugués es de 3 años, por lo que la censura relativa a la existencia de plazos de prescripción cortos efectuada al derecho portugués, puede trasladarse a nuestro derecho. Es cierto que la STJUE citada se refiere a un supuesto de abuso de posición dominante, que es un supuesto distinto al que nos ocupa, y respecto de una acción que tiene una normativa de prescripción no exactamente trasladable a nuestro derecho, pero también lo es que la argumentación esgrimida a propósito de cómo debe interpretarse el plazo de prescripción es exactamente idéntica a la que acabo de exponer, y que, por tanto, puede afirmarse que la interpretación efectuada en esta sentencia puede afirmarse que ha recibido el refrendo del TJUE, y que, por tanto, que no es descabellada o desacertada.

B.4.- Caso Scania.

107.La argumentación que estoy haciendo a propósito de la prescripción, puede verse afectada por la Decisión de la CE respecto del fabricante Scania, que en este procedimiento no ha sido aportado a autos, pero que, como hecho notorio derivado de su aportación a otros procedimientos, no precisa de prueba sobre su existencia ( artículo 281.3 de la LEC.

108.Recordemos que el día 27 de septiembre de 2017, la Comisión Europea publicó una nota de prensa, por la que entendió que la Decisión de la CE podía extenderse a las entidades mercantiles Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH (en adelante, grupo 'SCANIA'). También consta que en el DOUE de 5 de febrero de 2018 que las entidades del grupo 'SCANIA' habían recurrido la Decisión de la CE, por lo que esta decisión no es firme.

109.La particularidad de esta Decisión de la CE relativa a las entidades del grupo 'SCANIA' radica en que las posibles reclamaciones frente a estas entidades, que serán posteriores a la entrada en vigor de la reforma sobre el plazo de prescripción de la LDC (entró en vigor el día 27 de mayo de 2017), se regirán por el plazo de prescripción de 5 años, haciendo de mejor condición a los perjudicados que ejerciten accionesfollow oncontra las entidades del grupo 'SCANIA' que a los perjudicados por los fabricantes de los condenados por la Decisión de la CE primaria, y que ejerciten la misma acción.

110.Esta desigualdad de trato justificaría la afirmación de que, de no ajustar la interpretación de la normativa procesal española para impedir que se prodigue esta desigualdad, nuestro ordenamiento jurídico está haciendo imposible o muy difícil el ejercicio de las acciones de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por una conducta colusoria, lo que, como he afirmado al principio, es contrario al principio de efectividad y primacía del Derecho comunitario.

111.Este ajuste en la interpretación del plazo de prescripción para evitar que se produzca un trato distinto en los afectados por el acuerdo colusorio objeto de esta sentencia, y que además garantice la efectividad del derecho resarcitorio fijado por el Derecho comunitario, puede amparar que entendamos que, como consecuencia de la naturaleza de la responsabilidad solidaria a la que me referí someramente en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, y que justifica que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de los afectados por la Decisión de la CE ( artículo 73 de la LCD: ' Las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción'), también justifique que se vea beneficiado por el nuevo plazo de prescripción aplicable a uno de los afectados, mediante el recurso al ejercicio de la acción frente a las entidades del grupo 'SCANIA', para no verse afectado por el plazo de prescripción de 1 año, y luego, si así lo consideran necesario estas entidades, poder llamar al procedimiento al resto de afectados, o ejercitar la acción de repetición prevista en el artículo 73.5 de la LCD.

112.No es necesario que profundice en el escenario anterior, por cuanto que el punto de vista jurídico invocado por la parte demandante hace referencia a la aplicación del plazo de prescripción de 1 año del artículo 1968.2 del CC, y no al de 5 años del artículo 74.2 de la LDC, y el fabricante contra el que ha dirigido la acción, IVECO, es de los incluidos en la Decisión de la CE, y no ninguna de las entidades del grupo 'SCANIA', por lo que únicamente tendré en cuenta la Decisión de la CE relativa a las entidades del grupo 'SCANIA' en el sentido de que la interpretación que debe efectuarse del inicio del cómputo del plazo de prescripción del artículo 1968.2 del CC, debe garantizar que no sea excesivamente difícil el ejercicio de la acción de resarcimiento, y que además no convierta a los afectados de las entidades del grupo 'SCANIA' en mejor condición que a los afectados de VOLVO.

113.Además, debe añadirse que el conocimiento sobre el alcance de la infracción del Derecho de la competencia y la identidad de los infractores no es pleno, hasta que no sepamos si las entidades del grupo 'SCANIA' también son o no afectadas por la Decisión de la CE. Hasta ese momento, no puede conocerse el perjuicio o daño real derivado de la Decisión de la CE, por cuanto que la definición del modelo para poder ver la forma en qué ha repercutido el acuerdo colusorio sobre los precios de los camiones afectados por la decisión, se vería lastrada por la falta de inclusión de un fabricante que cuenta con una importante cuota de mercado.

114.Estaríamos ante el principio actio nondum nata non praescribitur (doctrina del TS ( STS Pleno nº 544/2015, de 20 de octubre, entre otras) de la actio nondum nata no praescribitur: el plazo de prescripción comienza cuando ' la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'), porque la parte demandante no conoce todos los datos jurídicos y fácticos para poder fundar su pretensión, ya que no puede ofrecer un modelo explicativo del fenómeno estudiado de una forma completa, por cuanto que le faltaría todas las variables explicativas del fenómeno relativas a los camiones adquiridos a los fabricantes del grupo 'SCANIA'. Debe tenerse presente que las alegaciones efectuadas por la asistencia letrada de la parte demandada, en el acto de conclusiones, tratando de contrargumentar frente a una sentencia de este Juzgado anterior, supone la introducción extemporánea de un alegato fáctico y jurídico, fuera de los cauces legalmente establecidos y claramente excesiva respecto de lo que es el objeto de la valoración de la prueba que la ley otorga a las conclusiones, y que, por esta razón, debe dar lugar a que no sea considerada por este Juzgador. No obstante, a este Juzgador le llama la atención la argumentación relativa a que no cabe esperar a la Decisión de 'SCANIA', por cuanto que VOLVO no ha intervenido en ese procedimiento, porque es una argumentación que supone desconocer el carácter solidario de la responsabilidad de los fabricantes, derivado de la responsabilidad dimanante de un acuerdo colusorio, y el carácter beneficioso de la interrupción de la prescripción que supone el procedimiento ante la Comisión Europea, para el resto de obligados solidarios, que predica el artículo 1974 del CC.

B.4.- Conclusiones del Abogado General de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20 .

115.La argumentación anterior parece que ha tenido acogida en las Conclusiones del Abogado General de 28 de octubre de 2021, en el asunto C-267/20, en un asunto meramente interno del derecho español, respecto del ejercicio de una acción follow onpor hechos anteriores a la Directiva de daños, en el denominado cártel de camiones, en el que el citado Abogado General, ya con aplicación de nuestra normativa, expone que las normas relativas a la prescripción son normas de derecho sustantivo, que escapan del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, e interpreta el momento en el que debe fijarse el dies a quodel cómputo del plazo de prescripción. En concreto, argumenta lo siguiente:

'a) Duración del plazo de prescripción

99. El Tribunal de Justicia ha declarado que la duración del plazo de prescripción no puede ser «tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento». (43)

100. Ha de observarse que el plazo de un año establecido en el régimen de responsabilidad extracontractual del Código Civil español es considerablemente más corto que la duración de cinco años prevista en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2014/104 .

101. Es preciso señalar, no obstante, que, a la vista de los criterios establecidos en la jurisprudencia Cogeco, han de tomarse en consideración en su totalidad los elementos del régimen de prescripción de que se trate. (44) Así, a la hora de examinar la efectividad, no es suficiente considerar de forma aislada determinados elementos del régimen nacional de prescripción. (45)

102. Antes de analizar el punto de partida y el acto que da lugar al comienzo del plazo de prescripción, debo indicar que la cuestión de la suspensión o interrupción del plazo de prescripción (pese a su importancia para determinar si el plazo de un año es compatible con los criterios desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Cogeco) no se suscita en el presente asunto. En lo que atañe a los elementos que deben tenerse en cuenta para garantizar el respeto del principio de efectividad a este nivel, me remito al análisis del Tribunal de Justicia en la sentencia Cogeco. (46)

b) Dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción

103. Si el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 no es aplicable a una acción por daños como la del litigio principal, el órgano jurisdiccional nacional estaría obligado, en principio, a aplicar el plazo de prescripción de un año previsto por el régimen general de la responsabilidad extracontractual en el artículo 1902 del Código Civil y a determinar el dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción.

104. A este respecto, las demandadas sostienen que el plazo de prescripción previsto en el artículo 1902 del Código Civil comenzó a correr el día de la publicación del comunicado de prensa, esto es, el 19 de julio de 2016. Dado que el demandante ejercitó la acción el 1 de abril de 2018, esta, en su opinión, ha prescrito.

105. Por su parte, el demandante, el Gobierno español y la Comisión sostienen que ha de tomarse como dies a quo el día de la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea, esto es, el 6 de abril de 2017, lo cual implica, en su opinión, que, en el caso de autos, la acción por daños no ha prescrito.

106. Ha de recordarse, de entrada, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de efectividad exige que una norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas. (47) El Tribunal de Justicia también se ha pronunciado sobre el acaecimiento del hecho que da lugar al inicio del plazo de prescripción, precisando que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que esta conozca la identidad del autor de la infracción del Derecho de la competencia. (48)

107. Estos criterios se hallan igualmente en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2014/104 , que prevé que el momento del comienzo del cálculo del plazo de prescripción está supeditado a la concurrencia de dos condiciones acumulativas, a saber, por un lado, el cese de la infracción del Derecho de la competencia y, por otro, el conocimiento de determinada información indispensable para el ejercicio de la acción por daños. (49)

108. En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta cuál de las publicaciones, la del comunicado de prensa o la del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (y de la versión no confidencial de dicha Decisión en el sitio de Internet de la Dirección General de Competencia de la Comisión), puede considerarse el acontecimiento pertinente a partir del cual cabe razonablemente considerar que el demandante tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños.

109. Para responder a esta cuestión, procede analizar el objeto, la naturaleza y, en particular, el contenido del comunicado de prensa, comparándolos con el resumen de la Decisión publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea en el asunto denominado «Camiones». Asimismo, procede preguntarse sobre la existencia de un eventual deber de diligencia que deben mostrar las partes perjudicadas en el marco de la aplicación privada del artículo 101 TFUE .

1) Sobre la publicación de los comunicados de prensa y de las decisiones de la Comisión

110. De conformidad con el artículo 30 del Reglamento n.º 1/2003, la Comisión está obligada a publicar las decisiones que adopte en virtud de los artículos 7, 9, 10 y 24 de dicho Reglamento.

111. La Comisión da cumplimiento a esta obligación publicando en el Diario Oficial de la Unión Europea un resumen de las decisiones adoptadas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE en todas las lenguas oficiales «poco después» de su adopción. (50)

112. La Dirección General de Competencia también observa la práctica de publicar «en el menor plazo posible» versiones no confidenciales de las decisiones adoptadas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE en su sitio de Internet, aun cuando, a diferencia de lo que ocurre con los resúmenes, las decisiones solo son publicadas en la lengua de procedimiento. En razón de la obligación de proteger los secretos comerciales y la información confidencial de las partes, estas versiones públicas se publican generalmente un cierto tiempo después de la adopción de estas decisiones. (51)

113. Ha de recordarse que, en el presente asunto, la Decisión de la Comisión fue adoptada el 19 de julio de 2016. El mismo día, la Comisión anunció la adopción de esta Decisión en un comunicado de prensa disponible en su sitio de Internet. (52) Posteriormente, la Comisión publicó, el 6 de abril de 2017, un resumen de esta Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea. En esa misma fecha, la Comisión publicó una versión provisional no confidencial de la Decisión en el sitio de Internet de la Dirección General de Competencia.

2) Sobre la existencia de un deber de información que incumbe a la parte perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia

114. A la luz de las anteriores consideraciones, se plantea la cuestión de si existe una obligación de las partes potencialmente perjudicadas de observar un cierto deber de diligencia en la tramitación de sus asuntos con el fin de obtener la información necesaria que les permita ejercitar una acción por daños y, en caso de respuesta afirmativa, en qué medida este deber de diligencia exige seguir las publicaciones de los comunicados de prensa de la Comisión relativos a las decisiones adoptadas con arreglo al artículo los artículos 101 TFUE .

115. Las demandadas parecen sostener que, puesto que los denunciantes eran empresas o profesionales experimentados, debe exigirse tal deber de diligencia. A juicio de estas partes, diversos indicios -como la cobertura mediática de la adopción de la Decisión el día de la publicación del comunicado de prensa o el hecho de que despachos de abogados, fondos de inversión y otros expertos implicados en reclamaciones similares de daños y perjuicios aparentemente hubieran anunciado la posibilidad de ejercitar acciones contra los fabricantes de camiones- apuntan a que los compradores de camiones no podían aducir desconocimiento de la Decisión adoptada por la Comisión.

116. Así, según las demandadas, debe considerarse que el demandante tuvo conocimiento de la infracción a partir de la publicación del comunicado de prensa y estaba en condiciones de ejercitar una acción por daños o, cuando menos, de interrumpir el plazo de prescripción mediante el envío de un escrito a partir desde tal fecha, que es lo que parece haber ocurrido con otros compradores de camiones que ejercitan actualmente acciones contra los fabricantes de camiones ante los órganos jurisdiccionales españoles.

117. No discuto que, en la fecha de la publicación del comunicado de prensa, varios operadores del mercado afectado por la práctica colusoria tuvieron conocimiento de que la Comisión había adoptado tal Decisión. Resulta igualmente claro que, a la vista de la duración de la investigación y de los comunicados de prensa emitidos por la Comisión durante la investigación (que probablemente fueron reproducidos en la prensa de diversos Estados miembros), (53) así como de la trascendencia de esta cuestión para los compradores de sus productos, es razonable esperar que una parte del mercado estuviera al corriente de la investigación de la Comisión en curso y, a fortiori, de la Decisión dictada por ella.

118. Sin embargo, no considero que exista un deber general de diligencia que incumba a las víctimas de infracciones de las normas sobre competencia y las obligue a seguir la publicación de tales comunicados de prensa.

119. Ciertamente, no cabe excluir que, en determinadas jurisdicciones, se ejerciten acciones por daños a raíz de la publicación de comunicados de prensa, o incluso antes. (54) No obstante, esta práctica (que, por lo demás, no es unánime, en vista de los diferentes enfoques seguidos por los Estados miembros en lo que atañe al momento a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción) (55) no genera, a mi juicio, un «deber de diligencia» que obligue a todas las víctimas de infracciones del Derecho de la competencia a ejercitar acciones por daños sobre la base de dichos comunicados de prensa.

120. En vista de cuanto precede, no cabe presumir que, a raíz de una simple publicación de un comunicado de prensa de la Comisión en su sitio de Internet, la persona perjudicada de que se trate haya tenido conocimiento de toda la información indispensable para el ejercicio de su derecho a una acción por daños. Al igual que la Comisión, considero que el hecho de exigir a una parte potencialmente perjudicada que muestre un grado de diligencia excesivamente elevado, es decir, que vaya más allá de aquello de lo que dicha parte haya podido razonablemente tener conocimiento, vulneraría su derecho a reclamar un resarcimiento del perjuicio causado por una práctica contraria a la competencia. De este modo, el principio de plena eficacia de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , así como el principio de seguridad jurídica inherente al establecimiento de la prescripción, exigen que este deber de diligencia no sea excesivamente riguroso para la persona que reclame daños y perjuicios. (56)

121. Ha de señalarse, por último, que la práctica jurisdiccional de determinados Estados miembros parece establecer una distinción entre los consumidores «profesionales» o empresas de gran tamaño y los consumidores «ordinarios» en lo que respecta a este supuesto «deber de diligencia». A los primeros se los trata supuestamente como si les incumbiera un deber de diligencia superior al de los segundos que les obligara a seguir la publicación del comunicado de prensa de la Comisión.

122. Aunque, en definitiva, corresponda al órgano jurisdiccional nacional examinar caso por caso si la diligencia debida de la persona perjudicada la obligaba a seguir el desarrollo de un asunto de competencia con el fin de ejercer sus derechos, considero que establecer tal distinción entre las personas perjudicadas podría aumentar la incertidumbre (ya existente) en el ámbito de la aplicación privada del artículo 101 TFUE . Dado que el ámbito en el que se desenvuelven las partes potencialmente perjudicadas no es homogéneo, el grado de diligencia exigido en cada caso dependería necesariamente de una plétora de criterios en función de circunstancias particulares de la parte potencialmente perjudicada, tales como, por ejemplo, el tamaño del comprador afectado, la cantidad o el volumen del producto comprado, la estructura del mercado, las condiciones de esta compra, así como otros criterios que ponen de manifiesto la dificultad práctica de establecer tal distinción. Considero, pues, que, por lo menos en cuanto atañe a los comunicados de prensa y a las decisiones adoptadas por la Comisión en materia de infracciones relativas al Derecho de la competencia, deben establecerse criterios claros y previsibles sobre el «conocimiento», tal como la vinculación (mediante presunciones, por ejemplo) a la publicación del resumen de una decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

123. A la luz de cuanto precede, considero que, en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», la vinculación a un elemento objetivo como la publicación de una decisión de la Comisión por la que se declara esta infracción en el Diario Oficial de la Unión Europea -que constituye la última fase de la aplicación pública del artículo 101 TFUE - permite establecer de manera clara, precisa y transparente, el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción, tanto para las empresas que han participado en un cártel como para las partes perjudicadas. Por tanto, el derecho de una parte perjudicada a ejercitar una acción por daños a raíz de una conducta anticompetitiva nace en el momento de la adopción de la decisión de la Comisión que declara la existencia de este comportamiento, y más concretamente en el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

124. He de señalar, por lo demás, que, habida cuenta del contenido del resumen de la Decisión, me resulta difícil comprender el motivo por el que este no puede publicarse el mismo día de la adopción de la Decisión por la Comisión y de la publicación del comunicado de prensa. En efecto, contrariamente a la versión no confidencial de la Decisión, respecto a la que la diferencia temporal entre la fecha de adopción de la Decisión y la publicación de su versión no confidencial está justificada por la necesidad de proteger los secretos comerciales y la información confidencial de las partes, no me parece que se dé tal necesidad respecto a la publicación del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea. (57)

3) Contenido del comunicado de prensa y de la Decisión adoptada por la Comisión en el asunto denominado «Camiones»

125. Es preciso señalar antes de nada que, en comparación con los resúmenes de las decisiones publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea, los comunicados de prensa contienen generalmente información menos detallada sobre las conductas restrictivas de la competencia y las razones por las que estas constituyen una infracción.

126. Además, los comunicados de prensa no se dirigen directamente a las partes para las que la información publicada puede revestir un interés particular y, por tanto, no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros. En el sitio de Internet de la Comisión figura un aviso legal en tal sentido. (58)

127. En el presente asunto, contrariamente al resumen de la Decisión en el asunto denominado «Camiones», que se publicó en todas las lenguas oficiales de la Unión, el comunicado de prensa solo fue publicado en seis lenguas oficiales. (59) Ha de subrayarse, además, que no se publicó en español, lengua del país de origen del demandante en el litigio principal. Ha de observarse igualmente que el comunicado de prensa hace referencia a la posibilidad de que disponen las personas o las empresas perjudicadas por prácticas anticompetitivas como las descritas de acudir ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y reclamar la indemnización de los daños y perjuicios. (60)

128. Conviene en este punto examinar las disposiciones clave de un comunicado de prensa que permiten a una parte perjudicada ejercitar una acción por daños.

129. En primer lugar, el comunicado de prensa no identifica a los destinatarios específicos de la Decisión (no se nombra a la sociedad matriz ni a las eventuales filiales afectadas por la Decisión) y no indica la denominación social de las personas jurídicas destinatarias de la Decisión, (61) sino únicamente los nombres comerciales de las empresas implicadas. Por contra, en el resumen de la Decisión se nombra a los autores de la infracción.

130. En segundo lugar, el comunicado de prensa no contiene una descripción suficientemente detallada de la infracción ni, en particular, el tipo preciso de camiones afectados por ella. Se limita a indicar que la infracción afecta a los camiones «medios» (de un peso comprendido entre las 6 y las 16 toneladas) y a los «pesados» (de más de 16 toneladas), mientras que el resumen de la Decisión señala que tanto los camiones rígidos como las cabezas tractoras quedan comprendidos en los camiones medios y pesados, y que la Decisión no se refiere al servicio posventa, a otros servicios y garantías de los camiones, a la venta de camiones de segunda mano ni a ningún otro bien o servicio.

131. En tercer lugar, el comunicado de prensa no indica la duración exacta de la infracción ni la duración de esta imputada a cada entidad jurídica destinataria de la Decisión. Señala simplemente que la infracción «duró 14 años, de 1997 a 2011», mientras que el resumen de la Decisión indica la duración exacta (del 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011), al mismo tiempo que precisa la duración imputada a cada una de las empresas de que se trata en relación con su participación en el cártel cuya existencia se declara.

132. Pues bien, estos elementos constituyen, en mi opinión, indicios cruciales para que una parte perjudicada pueda determinar si la infracción tuvo lugar en un mercado geográfico relevante para ella y durante un período durante el cual compró efectivamente el tipo y el modelo de camiones objeto del cártel.

133. A la luz de cuanto precede y habida cuenta del objeto y de la naturaleza de los comunicados de prensa y, sobre todo, de su contenido, es evidente, en mi opinión, que la parte perjudicada no podía disponer de los elementos que le permitieran ejercitar una acción por daños sino a partir de la fecha de publicación del resumen de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

134. A este respecto, debo señalar que, según las observaciones del Gobierno español y sin perjuicio de la comprobación del órgano jurisdiccional remitente, al parecer, los órganos jurisdiccionales españoles interpretan el régimen de prescripción en el marco de acciones por daños ejercitadas sobre la base del artículo 1902 del Código Civil en el sentido de que el plazo de prescripción de un año no comienza a correr hasta la publicación del resumen de las decisiones de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea.

135. Considero, pues, que, en un caso como el del procedimiento principal, la acción no ha prescrito.'

116.En este sentido, debe tenerse presente que el hecho de que el Abogado General, con cita de STJUE, como la del caso Sogeco, haya afirmado que las normas relativas al plazo y cómputo del plazo de prescripción, no tienen carácter de normas procesales, sino que se trata de normas sustantivas, tiene una relevancia capital a la hora de resolver la controversia, por cuanto que este Juzgador, en su calidad de juez comunitario, no puede desvincularse de las decisiones del supremo intérprete de la normativa comunitaria, como es el TJUE. Es cierto que este Juzgador, y así lo ha defendido en otras sentencias relativas al denominado cártel de camiones, y lo ha explicado en el presente fundamento de derecho, ha considerado que, mientras no se conozcan todos los integrantes del cártel, no es posible elaborar un método econométrico adecuada para el cómputo del daño causado, pues la construcción de las regresiones adolecería de los datos de los infractores no incluidos en el modelo, a la espera de que se declare la condición de infractor del supuesto fabricante. Es decir, este Juzgador afirmaba que, mientras no se resolviera quiénes estaban afectados por la Decisión de la Comisión Europea, y en el denominado cártel de camiones quedaba por saber si SCANIA estaba o no afectada por la Decisión de la Comisión Europea, no era posible ejercitar una acción follow on, con garantías de éxito, por cuanto que no era posible construir un modelo econométrico completo, en el que se incluyeran las variables de todos las entidades constructoras afectadas por la Decisión y de esta forma se pudieran correr las regresiones factuales y contrafactuales de una forma que su resultado se ajustase mejor al comportamiento económico del cártel.

117.Lo cierto es que, tras las Conclusiones del Abogado General anteriormente transcritas, este Juzgador se ve en la obligación de modificar su posición, por cuanto que se ve vinculado por lo allí señalado. Es cierto, y existe algún ejemplo de esto, que no siempre el TJUE acoge las conclusiones de un Abogado General, pero también lo es que, en primer lugar, este Juzgador no puede esperar a que se resuelva la cuestión prejudicial a que hacen referencia las conclusiones, por cuanto que no es posible acordar la suspensión hasta la resolución de una cuestión prejudicial respecto de la que ya tenemos unas conclusiones del Abogado General (de hecho, ya he esperado suficiente tiempo para tratar de ajustar la resolución de la controversia lo más posible a la doctrina del TJUE), y, en segundo lugar, este Juzgador no es ajeno a la obligación que tiene de seguir la doctrina del TJUE al respecto, por cuanto que la labor de unificación e interpretación de la normativa sustantiva del derecho comunitario le corresponde al TJUE, y este Tribunal suele respetar las conclusiones de su Abogado General, por lo que mantener una interpretación de la normativa comunitaria contraria a la interpretación de su máximo intérprete supondría tanto como apartarse de la aplicación recta del Derecho comunitario, y este Juzgador no osará desviarse de la interpretación recta que marque el TJUE.

118.Pero es que, además, en el caso presente, concurre una circunstancia que permite acogernos a la doctrina del Abogado General sin necesidad de esperar a la resolución del TJUE. En efecto, si atendemos a la manera en que el perito de la parte demandante ha tratado de acreditar la existencia del presupuesto del daño sufrido por la parte demandante, veremos que no ha construido un modelo factual y contrafactual, teniendo en consideración todos los afectados por la Decisión de la Comisión Europea respecto del denominado cártel de camiones, sino que ha tratado de explicar el presupuesto del daño mediante un estudio econométrico, en el que analizando únicamente una variable, como es el precio de importación de un camión desde taller hasta el país donde se va a distribuir (precios de transferencias de la primera fase de la distribución de los camiones fabricados en taller, hasta su adquisición por el consumidor final), no tiene en consideración los precios de transferencias de otros fabricantes distintos de los ya declarados infractores. En consecuencia, el propio perito de la parte demandante considera irrelevante contar con los datos de SCANIA para el cálculo del sobrecoste, lo que hace inútil esperar a que el TJUE se pronuncie sobre la Decisión de la CE que ha considerado a este fabricante también como infractor de la normativa de defensa de la competencia.

119.En consecuencia, si el número de integrantes del denominado cártel de camiones era irrelevante para el cálculo del daño, el conocimiento de los integrantes del denominado cártel de camiones, no era necesario para el ejercicio de una acción follow ona la Decisión de la CE relativa a SCANIA. Dicho de otro modo, conocer si SCANIA era también integrante del denominado cártel de camiones, no impedía el ejercicio de la acción follow onrespecto de VOLVO, por cuanto que ninguna información aportaba la publicación del resumen de la Decisión de la CE dirigida a SCANIA, que fuera imprescindible para la determinación del daño sufrido por la parte demandante, pues se calculó con independencia del número de integrantes del denominado cártel de camiones.

120.Por tanto, tanto si aceptamos la doctrina del Abogado General del TJUE, como si estamos a la realidad de la acción ejercitada en el presente caso, lo cierto es que este Juzgador no puede alejarse del dies a quofijado por el Abogado General en un caso de una acción idéntica a la aquí ejercitada, y que lo cifra en el momento de la publicación del resumen de la Decisión de la Comisión Europea, esto es, el día 6 de abril de 2017.

C) Resolución de la controversia.

121.La anterior argumentación sería suficiente para entender que la acción ejercitada por la parte demandante no estaría prescrita, por cuanto que el plazo de prescripción ni siquiera se habría iniciado en el momento de las reclamaciones extrajudiciales, pero, además, nos permite afirmar que la interpretación más adecuada al Derecho comunitario, porque no hace imposible ni excesivamente difícil el ejercicio de la acción, y no coloca a la parte demandante ante esa tesitura por tratarse de un plazo de prescripción corto, es la que afirma, frente a la posición de algunos Juzgados que la fijan en la fecha de publicación de la nota de prensa (SJM nº 2 de Zaragoza, de 15 de marzo de 2019 o la SJM de Jáen, de 14 de marzo de 2019, entre otras), que el dies a quo, como defiende la asistencia letrada de la parte demandante, debe fijarse en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la CE en el DOUE, el día 6 de abril de 2017. Esta es la posición adoptada por la mayoría de los Juzgados (SJM nº 7 de Barcelona, de 12 de septiembre de 2019 o SJM nº 1 de La Coruña, de 31 de julio de 2019, entre otras) o por la mayoría de los Tribunales (baste citar las resoluciones citadas por la asistencia letrada de la parte demandante en fase de conclusiones), y la seguida por el Abogado General del TJUE.

122.Siendo que el dies a quofijado por la parte demandante es compatible con el Derecho comunitario, es preciso detenernos brevemente en la alegación de la asistencia letrada de la parte demandada de que las reclamaciones extrajudiciales que la parte demandante realizó no pueden tener efectos interruptivos, por cuanto que no consta su recepción antes del día 6 de abril de 2017. Esta alegación debe rechazarse porque, como he argumentado, el dies a quodel cómputo de plazo de prescripción debe fijarse en el día de la publicación del resumen de la Decisión, el día 6 de abril de 2017, y no el día de la publicación de la nota de prensa, el día 19 de julio de 2017, por lo que, cuando se recepcionó la reclamación extrajudicial, todavía estaba la reclamación dentro del plazo interruptivo de la prescripción.

123.Ahora bien, no falta razón a la parte demandada que, si no fuera por el distinto día de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el carácter recepticio de la reclamación extrajudicial a que se refiere el TS, para que tenga efectos interruptivos de la prescripción, conllevaría la estimación de la excepción procesal, por ser la reclamación extrajudicial recibida con posterioridad al día 19 de julio de 2017. En este sentido, la STS nº 1082/2007, de 9 de octubre, dice: ' La primera declaró: 'el dies a quo del plazo de prescripción de la acción (...), coincide con el día siguiente al de la recepción del último telegrama (...) La razón de que se fije así el día inicial del cómputo del plazo de prescripción radica en que la eficacia de la interrupción depende de una declaración de voluntad recepticia por parte del acreedor, que, además de la actuación objetivamente considerada, impone que la misma haya llegado a conocimiento del deudor ( STS 13 octubre de 1994 , entre otras)'. Y en parecidos términos se expresó la 414/2009 al negar la existencia de interrupción por reclamación extrajudicial del acreedor en atención a que 'la eficacia de la interrupción depende de una declaración de voluntad recepticia por parte del acreedor, que, además de la actuación objetivamente considerada, impone que la misma haya llegado a conocimiento del deudor ( SSTS 13 octubre 1994 ; 9 de octubre 2007 )''.

124.En consecuencia, como quiera que el plazo de prescripción quedó debidamente interrumpido por medio de la reclamación extrajudicial remitida a VOLVO, antes del día final del plazo de ejercicio de la acción, el día 6 de abril de 2018, cabe, pues, desestimar la excepción procesal de prescripción.

125.Respecto de la reclamación extrajudicial efectuada en el año 2020, se ha suscitado el problema de que el documento nº 292 quinquies de la demanda, que es el que contiene las actas notariales 246 y 1568, que pretenden probar el envío y la recepción de los requerimientos extrajudiciales que se formularon a VOLVO en el año 2020, no es legible para este Juzgador, por un defecto de descarga. Este defecto, como se deduce del escrito de la parte demandante de 29 de octubre de 2021, no se sufre por la parte demandada, por lo que negar la existencia de requerimiento extrajudicial en el año 2020, cuando este requerimiento está acreditado por el documento nº 292 quinquies de la demanda, sobre el que la parte demandada no ha formulado ninguna objeción, es contrario a la buena fe procesal que debe presidir la actuación de las partes procesales, lo que determina, conforme al artículo 247.2 de la LEC, deba rechazarse esta objeción. Lo anterior conlleva a confirmar la decisión desestimatoria de la excepción procesal de prescripción.

CUARTO.- Falta de legitimación activa.

A) Planteamiento de la parte demandada.

126.La asistencia letrada de la parte demandada considera que la parte demandante no tiene legitimación para accionar, por cuanto que no ha acreditado que es el legítimo titular del derecho a reclamar, es decir, no ha acreditado ser la persona que ha recibido el daño derivado de la conducta sancionada en la Decisión de la CE.

127.En este sentido, la asistencia letrada de la parte demandada argumenta que la legitimidad de su interés viene dada por la acreditación de ser la legítima propietaria de los camiones a los que se refiere la demanda, condición que únicamente puede acreditar mediante la prueba de la satisfacción de las correspondientes obligaciones de pago del precio de la compraventa, y no con las facturas de compra. En concreto, afirma que no se ha acreditado el pago del precio de los camiones con fondos propios del difunto, causante de los vehículos. Y respecto de los camiones adquiridos por medio de contrato de arrendamiento financiero o leasing, señala que no consta la acreditación del pago de las cuotas de arrendamiento financiero.

128.La asistencia letrada de la parte demandada afirma que la prueba documental aportada en la demanda, no son documentos justificativos del pago efectivo del precio. Así:

a) Respecto del camión con placas de matrícula ....-GWY, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la titular del citado camión, según consta en la base de datos de la Dirección General de Tráfico (en adelante, DGT), no es CLEMENTE MULERO (la demanda indica que el titular del citado camión es CLEMENTE MULERO), y, además, se aporta una factura emitida por la entidad mercantil Gonsoli Lorca, S.A. (en adelante, GONSOLI), a la entidad financiera Hispamer, EFC, S.A. (en adelante, HISPAMER), en el mes de julio de 2000, sin que se aporte el contrato de arrendamiento financiero supuestamente suscrito, ni se acredita el pago de las cuotas ni el ejercicio de la opción de compra.

b) Respecto del camión con placas de matrícula JE-....-SD, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la titular del citado camión, según consta en la base de datos de la DGT, no es CLEMENTE MULERO (la demanda indica que el titular del citado camión es CLEMENTE MULERO), y, además, se aporta una factura emitida por la entidad mercantil Gonsoli Lorca, S.A. (en adelante, GONSOLI), a la entidad financiera Hispamer, EFC, S.A. (en adelante, HISPAMER), en el mes de septiembre de 1998. Se aporta un contrato de arrendamiento financiero, sin que se acredite el pago de las cuotas ni el ejercicio de la opción de compra.

c) Respecto del camión con placas de matrícula ....-WGN, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la titular del citado camión, según consta en la base de datos de la DGT, no es doña Elvira (la demanda indica que la titular del citado camión es doña Elvira), y, además, señala que la parte demandante aporta justificante de la cancelación del contrato de arrendamiento financiero suscrito por la entidad mercantil VFS Financial Services Spain EFC, S.A. (en adelante, VFS), sin que se aporte el contrato de arrendamiento financiero y sin hacer referencia al precio.

129.De esta forma, la asistencia letrada de la parte demandada entiende que la parte demandante no ha acreditado que tiene legitimación activaad causam, presupuesto para el ejercicio de la acción invocada en la demanda, defecto que entiende insubsanable, por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria en la instancia sin más argumentación.

B) Normativa aplicable.

130.El párrafo 5 de la Decisión de la CE contiene determinadas exclusiones de l derecho a reclamar ('servicio postventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio por los destinatarios de la presente Decisión'), que permiten configurar como presupuesto de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de resarcimiento de dañofollow onderivadas de las Decisiones de la CE de 19 de julio de 2019 y de 27 de septiembre de 2019, la adquisición de primera o segunda mano de los camiones a los que afecta la Decisión de la CE, en el periodo comprendido entre los días 17 de enero de 1997 y 18 de enero de 2011. Y dentro de este requisito, debemos detenernos en si reciben el mismo tratamiento el comprador directo o el comprador indirecto, así como si deben incluirse todas las modalidades de adquisición del camión, o cabe excluir los contratos de leasingy de renting.

B.1.- Comprador directo-comprador indirecto.

131.El carácter de comprador directo o comprador indirecto, entiendo, no afecta tanto a la cuestión de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños follow on, como al modo en el que debe ejercitarse o el ámbito de la defensa del passing on, cuestión que no es controvertida en este procedimiento, como resultó de la fijación de los hechos controvertidos. No entiendo que exista problemas de legitimación según la posición que se ocupe en la cadena de distribución de un camión, siempre que pueda considerarse al instante de la acción como adquirente de un producto, y no como un mero distribuidor. De ahí que se admita tanto la adquisición de primera mano como de segunda mano. Otra cosa distinta es la efectividad de la defensa delpassing onen un caso o en otro, cosa que no corresponde analizar en esta sentencia.

132.Por otro lado, debe interpretarse bien la exclusión contenida en el párrafo 5 de la Decisión de la CE relativa a la venta de camiones de segunda mano, ya que si ponemos en relación esta exclusión con la última ('ni ningún otro bien ni servicio vendido por los destinatarios de la presente Decisión'), comprobaremos que la exclusión de la venta de un camión de segunda mano se refiere a los supuestos en los que la venta se realiza por un destinatario final, ya que, de no entenderlo así, no tendría sentido la alusión a 'otro' bien a que se refiere el párrafo 5 de la Decisión de la CE. Por tanto, cuando me refiero a la adquisición de segunda mano ocurrida en el periodo comprendido entre los días 17 de enero de 1997 y 18 de enero de 2011, en realidad me estoy refiriendo, no a la venta del camión efectuada por el destinatario final, sino a la reventa del camión efectuada por un distribuidor o cualquier otro miembro de la cadena de distribución. Es en estos supuestos cuando adquiere relevancia lo argumentado a propósito de la defensa delpassing on.

B.2.- Modo de adquisición. ¿Leasing? ¿Renting?

133.No debe surgir ninguna duda respecto de la necesidad de exigir que la adquisición determinante de la legitimación activa conlleve el traspaso de la propiedad del camión del fabricante o miembro intermedio de la cadena de distribución al adquirente ejerciente de la acción de resarcimiento de dañosfollow onderivada de las Decisiones de la CE de 19 de julio de 2016 y 27 de septiembre de 2017. Por esta razón, puede defenderse como incluido dentro del ámbito de legitimación activa las adquisiciones efectuadas mediante un contrato de leasing, pues estos contratos contemplan una cláusula traslativa del dominio al final de la duración del contrato, denominada opción de compra. Más dudas genera el contrato de renting, en el que no se produce una verdadera traslación del dominio al adquirente, sino que la traslación o locación únicamente es el del uso. En estos casos, como no concurre el elemento de la traslación del dominio, no puede defenderse que concurra este segundo presupuesto de legitimación activa. No obstante, encontramos en la práctica de los Tribunales alguna voz que se alza en defensa de que en supuestos de contrato de rentingsí que estaríamos ante un supuesto integrante del presupuesto de legitimación activa.

B.3.- Condición de perjudicado.

134.No obstante lo anterior, en el presente procedimiento no se discute la legitimación activa de la parte demandante como consecuencia de la no acreditación o no de la realización de una operación traslativa de la propiedad, sino que se niega la legitimación activa ad causamde la parte demandante, como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento de la obligación de pago, que determinaría la efectiva traslación, conforme a la teoría del título y del modo, de la propiedad del camión del vendedor o propietario del bien, al comprador o arrendatario financiero.

135.Esta posición, a mi juicio, parte de una premisa equivocada, cual es que la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de resarcimiento derivadas de la Decisión de la CE, descansa en la condición de propietario del camión, cuando esta legitimación descansa en la condición de perjudicado por el acuerdo colusorio. Y perjudicado es quien ha tenido que satisfacer un sobreprecio como consecuencia del citado acuerdo. Así lo expone, quizás de una forma más brillante que la mía, la SAP Valencia (Sección 9ª), de 8 de junio de 2020:

'La sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2019 ya sentó que: 'No obstante, no es necesario acudir a la Directiva 2014/104 (ni a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico) para resolver el problema de la legitimación activa. Basta con acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual. Nos referimos, en particular a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que -añadimos- pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero -como en el caso que nos ocupa-, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.' .

Esta interpretación amplia del concepto de perjudicado a la luz del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la legitimación activa es aplicable al presente supuesto en el que consta por la documental ya analizada que el demandante concertó con el Banco Popular Español un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición del camión en cuestión. Y, en este sentido, la solicitud efectuada por la entidad financiera al Registro de Bienes muebles no deja lugar a dudas que pide la cancelación registral del contrato de arrendamiento financiero y lo hace en favor del demandante y por pago de donde la lógica lleva a considerar que, efectivamente, fue el demandante quien llevó a cabo la realización del pago y, por ello, se convirtió en perjudicado por el cártel. La valoración de la prueba en su conjunto en el que todo aparece a nombre del demandante no determina que sea lógico que fuera un tercero el que pagara. Y, por ello, la prueba aportada por la parte actora es suficiente para la acreditación del pago.'

C) Resolución de la controversia.

136.El análisis de la prueba practicada en autos es suficiente como para afirmar que ha quedado acreditado el pago discutido por la parte demandada, o, al menos, que ha quedado acreditada la titularidad legítima del derecho a reclamar, que constituye el título por virtud del cual el perjudicado puede ejercitar una acción follow on.

137.En este sentido, constan en el presente procedimiento documentos que habitualmente justifican en el tráfico jurídico el título de traslación. Dentro de la teoría del título y del modo, en el caso de compraventa o de leasingde un camión, el título viene constituido por el contrato de compraventa, sea o no a plazos, o por el contrato de arrendamiento financiero, y el modo, en el caso de reserva de dominio sujeta al pago de todos los plazos del contrato de compraventa o al pago de las cuotas del contrato de arrendamiento financiero que articula la operación, vendrá determinado por la acreditación de estas circunstancias que determinan que deje de haber reserva de dominio. En un supuesto como el de la presente sentencia, en el que la operación discutida tuvo lugar hace mucho tiempo, y en la que es posible, conforme al artículo 32 del C.Com., que la acreditación documental de tales extremos no se conserve por la parte demandante, no puede exigirse un rigor probatorio tal que haga imposible o prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de resarcimiento derivada de un acuerdo colusorio, por cuanto que esta interpretación rigorista de las normas procesales es contraria, como ya he argumentado antes, al Derecho comunitario de competencia. De ahí que deba exigirse un estándar probatorio que garantice el ejercicio de la acción citada.

138.En el caso presente, la acreditación del título viene suficientemente justificada mediante la aportación de las facturas de compra, las pólizas de leasingo los asientos contables obrantes en autos, por cuanto que son suficientes como para conocer el título en virtud del cual se produce el traslado de la propiedad de los camiones objeto de esta sentencia. Es más, consta la aportación de uno de los camiones a una cooperativa, lo que no sería posible sin tener la titularidad del camión.

139.Además, respecto del modo de la transmisión, esto es, el pago de los plazos de la compraventa o de las cuotas de leasing, el mismo queda acreditado por medio de la documentación técnica y administrativa, en la que figura que los camiones están a nombre de la entidad demandante. Es difícil imaginar que figure un vehículo a nombre de una persona que no tiene la disposición del mismo, pues supondría tanto como que se haría responsable del pago de tributos a quien no tiene el dominio del objeto de la tributación, lo cual es un indicio más que suficiente como para tener por satisfechas las obligaciones de pago, que constituyen el modo de la transmisión.

140.Por otro lado, otra prueba relevante del modo de la transmisión, está en el certificado de la DGT, acreditativa de la matriculación de los camiones a nombre de los demandantes. En efecto, es difícil de imaginar que un concesionario matricule un camión a nombre de un comprador sin que éste haya efectuado el pago de su precio, ya que precisamente la no matriculación es una garantía de pago del precio aplazado o de las cuotas deleasing.

141.Por último, la constancia en el Registro de Bienes Muebles de alguno de los camiones, es otra buena muestra del cumplimiento de las obligaciones de pago, por cuanto que no sería posible su inscripción sin la acreditación de la titularidad del vehículo, y esta titularidad únicamente puede obtenerse mediante el cumplimiento de la obligación de pago.

142.Toda la argumentación anterior nos lleva a la conclusión de que procede la desestimación de la excepción procesal de falta de legitimación activa ad causamplanteada en la demanda, ya que consta la aportación de la documentación acreditativa de los contratos justificativos del título de la traslación del dominio (contratos de leasingy de compraventa), así como la inscripción en el Registro de Bienes Muebles, acreditativo del modo de la traslación.

143.En cambio, no puede atribuirse a CLEMENTE MULERO legitimación activa para ejercitar una acción follow onrespecto del camión con placas de matrícula ....-GWY, por cuanto que ni consta como titular en la base de datos de la DGT, ni consta el contrato de arrendamiento financiero que dice la parte demandante haber suscrito, se aporta factura de la suscripción del citado contrato con otra entidad mercantil, GONSOLI, ni se ha acreditado el pago de las cuotas ni el ejercicio de la opción de compra. Es decir, no existe ninguna prueba, siquiera mínima o indiciaria, que acredite que CLEMENTE MULERO tenga la condición de perjudicada respecto del citado camión con placas de matrícula ....-GWY.

144.Tampoco puede atribuirse a doña Elvira legitimación activa para ejercitar una acción follow onrespecto del camión con placas de matrícula ....-WGN, por cuanto que no consta en autos el documento que justifique el precio de adquisición del que parte la parte demandada para fijar el importe del sobrecoste, ya que, de los documentos nº 224 a 227 de la demanda no puede extraerse esta información. Esta prueba, como he indicado, pese a su laxitud y flexible interpretación, no se ha aportado por la parte a quien incumbía, la parte demandante, por lo que debe pechar con las consecuencias de la falta de aportación de prueba de este precio de adquisición.

QUINTO.- Elementos de la acción ejercitada.

145.Como analicé en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, tal y como ha quedado articulada la acción de resarcimiento de daños derivados de una conducta colusoria, se exige para su estimación, en primer lugar, acreditar que existe un daño como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia, y en segundo lugar, establecer un enlace causal entre la conducta restrictiva de la competencia y el daño causado, en el sentido de que el mismo únicamente puede ser explicado por medio de la ejecución del acuerdo adoptado.

146.Ahora bien, en un supuesto como el actual, en el que la Decisión de la CE ha definido la conducta colusoria determinante del daño, el objeto de prueba queda indefectiblemente unido a la acreditación del enlace causal entre la conducta colusoria definida en la Decisión de la CE y el daño efectivamente producido, consistente en el sobreprecio pagado por los demandantes. Y en este sentido, hay dos ámbitos de análisis que necesariamente hemos de analizar: (i) ¿ cuál es la conducta colusoria definida en la Decisión de la CE?; y (ii) la acreditación del enlace causal entre la conducta efectivamente descrita en la Decisión de la CE y el daño objeto de reclamación, que exige en primer lugar analizar si es posible que el incremento de los precios brutos conlleve o no el incremento de los precios netos.

A) ¿Cuál es la conducta colusoria descrita en la Decisión de la CE ?

147.En este punto, ambas partes han mostrado una férrea discrepancia respecto del contenido y alcance de la Decisión de la CE, ya que mientras que la parte demandante defiende que el acuerdo colusorio consistió en la fijación de precios brutos, descuentos y hasta precios netos, la parte demandada sostiene que el acuerdo únicamente tuvo como objeto el intercambio de información sobre precios brutos, que actuó de manera inocua, primero, respecto de la fijación de los precios brutos, y segundo, respecto de su eventual repercusión en la fijación de los precios netos.

148.En este punto, conviene que recordemos los argumentos de la parte demandada, que han tratado de ser enervados por los contrargumentos de la parte demandante, para a continuación poder llevar a una conclusión definitiva sobre el contenido de la Decisión de la CE:

a) En primer lugar, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda el contenido del párrafo 46 de la Decisión de la CE, incluida dentro del subapartado 1 ('Incremento de la transparencia entre los Destinatarios de la Decisión'), del apartado 3 ('Descripción de la conducta'): 'Todos los Destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos (vid. Apartado (48) supra), intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo, tanto de forma multilateral, como bilateral'. Así, la asistencia letrada de la parte demandada afirma que, de la lectura del contenido de la Decisión de la CE, puede concluirse que la conducta sancionada consiste en el intercambio de información sobre incrementos de precios brutos, y no acuerdos explícitos de fijación de precios brutos, y mucho menos, acuerdos explícitos de fijación de precios brutos. Además, la asistencia letrada de la parte demandada cita los párrafos 52 y siguientes de la Decisión de la CE, para llegar a la conclusión anterior.

b) En segundo lugar, debe afirmarse que la afirmación anterior no constituye el meollo de la cuestión, ya que lo que realmente debe analizarse es si ese intercambio de información sobre incrementos de precios brutos constituyó o no un instrumento hábil para la fijación a la postre de los precios brutos de los camiones cartelizados. Esto es precisamente lo que trata de argumentar la asistencia letrada de la parte demandante acudiendo al propio texto de la Decisión de la CE :

b.1.- La asistencia letrada de la parte demandante considera que, de los extractos de la Decisión de la CE que pasamos a reproducir, no puede sostenerse que el mero intercambio de información sobre incrementos de precios brutos no constituyó un instrumento hábil para la fijación a la postre de los precios brutos de los camiones afectados por la Decisión de la CE :

b.1.1.- La Comisión Europea expresamente señala que la conducta consistió en 'acuerdos colusorios sobre fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE', empleando hasta en 33 ocasiones el término 'increase' (aumento o aumentar).

b.1.2.- La Decisión de la CE alude al aumento de precios brutos con el fin de alinear los precios en el Espacio Económico Europeo (en adelante, EEE) (párrafo 50).

b.1.3.- La Decisión de la CE señala que '(... ) los participantes hablaron de los incrementos de los precios brutos, especificando la aplicación en todo el EEE, dividido por los principales mercados' (párrafo 51).

b.1.4.- La Decisión de la CE recalca que 'al intercambiar los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia' (párrafo 47).

b.2.- La asistencia letrada de la parte demandante considera que, de los extractos de la Decisión de la CE que pasamos a reproducir, no puede sostenerse que fuera imposible coordinar los diferentes tipos de camiones y sus diversas configuraciones:

b.2.1.- La Decisión de la CE argumenta que el proceso de perfeccionamiento llegó a ser tan elevado que procedieron a intercambiarse los configuradores de camiones manejados por ordenador, siendo que estas herramientas informáticas permiten configurar los camiones de distintas maneras e incluir variadas opciones. Los configuradores contenían los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, lo que permitía calcular el precio de cada tipo de configuración posible (párrafo 46).

b.2.2.- La Decisión de la CE argumenta que el intercambio de los configuradores permitía conocer qué opciones se incluirían de serie en un determinado modelo de camión y cuáles vendrían ofrecidas como extra, lo cual posibilitaba a su vez que los fabricantes conociesen qué extras serían compatibles con qué consumidores (párrafo 48).

b.2.3.- La Decisión de la CE recuerda que la colaboración era tan estrecha que la información sobre los incrementos de precios brutos se insertaba en una hoja de cálculo de acceso común, categorizada por modelos de camiones de cada fabricante (párrafo 56).

b.2.4.- La Decisión de la CE afirma que se desarrolló una plantilla unificada para intercambiarse información sobre los incrementos en los precios brutos que los fabricantes planeaban (párrafo 57).

b.3.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que la Decisión de la CE afirma que los destinatarios de la misma, para aumentar su facturación, aprovecharon la introducción del euro en el año 2002 para perfeccionar el cártel y discutir la manera de reducir los descuentos que venían ofreciendo en el precio de los camiones (párrafo 53).

149.Dicho lo cual, conviene recordar que la propia Decisión de la CE, en sus párrafos 60 a 67, manifiesta que el intercambio de información sobre el incremento de los precios brutos, bien mediante los configuradores de camiones, bien mediante el acceso común a una hoja de cálculo relativa a los incrementos de precios brutos, categorizada por modelos de camiones de cada fabricante, en cártel de larga duración en el tiempo (desde el año 1997 hasta el año 2011) constituye un instrumento idóneo para la paulatina alineación de los precios de los camiones, lo que redunda en una fijación de facto de los precios brutos entre los que acceden a dicha información. En este sentido, la SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 , llega a la misma conclusión: 'En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales'.

150.En este sentido, la propia Decisión de la CE concluye que la conducta consistente en el intercambio de información de incrementos de precios brutos, es un medio hábil para impactar en el mercado de los camiones medios y ligeros, lo que se consigue mediante la alineación paulatina de los precios brutos como consecuencia del citado intercambio. Así, el párrafo 85 argumenta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

151.Como argumenta la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 31 de julio de 2020 , la especial naturaleza del mercado de los camiones medios y pesados, en la que la Decisión de la CE considera que es un mercado presidido por un alto grado de transparencia, y la duración del cártel, 14 años, hacen presumir que el intercambio de información era un instrumento hábil para la fijación de precios brutos, ya que permitían a los fabricantes afectados por la Decisión de la CE, calcular los precios netos de los camiones, reducir la transparencia del mercado a consecuencia de las conductas descritas en la Decisión de la CE y distorsionar de esta manera la competencia en el mercado:

'28. (...). Consideramos hecho probado que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Las características del mercado de camiones ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

29. Y con estos antecedentes hemos rechazado la tesis del recurrente de que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna para el consumidor final.'

152.En consecuencia, puede concluirse que el intercambio de información sobre incremento de precios brutos constituye un medio adecuado para que se fijen estos precios por parte de las entidades mercantiles que se benefician de este intercambio de información.

B) El incremento de precios brutos puede traducirse en un incremento de precios netos.

153.La asistencia letrada de la parte demandada defiende que un incremento de precios brutos no tiene por qué trasladarse automáticamente a los precios de venta a clientes, ya que en el mercado de camiones existen varias fases específicas de negociación de precios, en las que intervienen agentes distintos de los fabricantes.

a) La asistencia letrada de la parte demandada parte, para llegar a la conclusión anterior, del párrafo 27 de la Decisión de la CE, que describió el proceso de formación de precios en los siguientes términos:

'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial.'

b) Como se desprende del párrafo 27 de la Decisión de la CE, además del precio bruto, los fabricantes también establecen precios de transferencia, los cuales pueden ser pagados por sus filiales comercializadoras españolas o por empresas de distribución independientes. Y a su vez, considera que deben tenerse en cuento los precios que pueden ser negociados directamente entre los fabricantes y los concesionarios.

c) La asistencia letrada de la parte demandada afirma que, estudiado el mercado español de venta de camiones medios y pesados, no puede afirmarse que haya existido un traslado del sobrecoste al precio final, por cuanto que VOLVO aplica en España importantes descuentos comerciales.

154.Además de lo anterior, la asistencia letrada de la parte demandada analiza el texto de la Decisión de la CE, para concluir que no puede entenderse que la conducta allí descrita haya podido tener ningún efecto directo en el mercado español.

155.Por último, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que el informe 'OXERA' no puede utilizarse para fundamentar una presunción de existencia de daño en el caso concreto, ya que el citado informe ha analizado conductas conceptualmente distintas a la analizada por la Decisión de la CE, siendo que, dentro de las conductas analizadas por el citado informe, un 7% no llegó a producir efecto alguno.

156.Pues bien, el análisis de la argumentación de la asistencia letrada de la parte demandada debe llevarnos a entender que las afirmaciones allí contenidas pugnan con el más mínimo sentido lógico de las cosas:

a) En primer lugar, si leemos atentamente el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones a que se refiere el párrafo 27 de la Decisión de la CE, observaremos que los precios netos de los camiones vendidos a través de concesionario en España, que es el medio elegido por los demandantes para la adquisición de los camiones objeto de esta sentencia, está afectado por el precio de transferencia para la importación de los camiones efectuado a través de las filiales de distribución del fabricante (pues éste es el medio elegido para la importación de los camiones objeto de esta sentencia), y por los descuentos negociados por los concesionarios. En consecuencia, no es cierto que, en el caso presente, existan agentes independientes de la cadena de distribución ajenos a la entidad demandada que puedan influir en la fijación de los precios finales de venta, y la fase de distribución del producto no es relevante en la composición final del precio. Es decir, la fijación de los precios de transferencia y los descuentos responden a la política de precios del fabricante, y no a otros factores distintos.

b) En segundo lugar, la redacción del párrafo 27 de la Decisión de la CE pone de manifiesto que el factor que más influye sobre el precio final de venta de un camión, viene representado por los descuentos, que define como sustanciales respecto del precio de lista de bruto inicial. Ahora bien, la propia definición de un descuento, que los peritos de las partes coinciden en fijar como un porcentaje respecto del precio inicial de venta, permite afirmar que no es posible que el precio final de venta se vea reducido por el descuento a aplicar hasta el punto de que el precio sea negativo. Por otro lado, no consta acreditado por la parte demandada que los descuentos se apliquen antes de la oferta de un camión a un cliente final, y no, como parece lógico, con posterioridad a la efectiva venta de un camión, tras el proceso de negociación a que se refiere el párrafo 27 de la Decisión de la CE .

c) En tercer lugar, la configuración de la conducta descrita en la Decisión de la CE, y la propia forma de fijación del precio final que describe, nos llevan a la conclusión de que un incremento de los precios brutos efectuada por medio del intercambio de información sobre incremento de precios brutos, ha de conllevar necesariamente un incremento del precio neto, pues los precios de transferencias y los descuentos en ningún momento serán superiores al precio final aplicado a los clientes. Esta conclusión es la que la propia Decisión de la CE recoge en su párrafo 85, como detallé antes, y es la que el propio TJUE ha afirmado como de normal aplicación en un cártel de fijación de precios. Así lo recuerda la SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 : 'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible) invocada por la parte actora; respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella'.

d) En cuarto lugar, el informe 'OXERA' es evidente que se refiere a supuestos distintos del contemplado en el caso presente, pero arroja una información que no puede obviarse, y es que el 93% de los cárteles allí analizados, arrojan que el incremento de los precios brutos ha producido un incremento de los precios netos. Esta máxima de experiencia muestra que, en mercados transparentes, como es el mercado de camiones, existe una gran elasticidad en el precio de la demanda de camiones, de tal forma que un incremento del precio bruto tendrá una previsible y presumible respuesta en el incremento del precio neto. Así lo entendió también la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 31 de julio de 2020 : 'Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión'.

157.La argumentación anterior nos lleva a la afirmación de que, en el periodo cartelizado de los años 1997 a 2011, las entidades fabricantes afectadas por la Decisión de la CE, estuvieron en condiciones de influir en el precio final de venta de los camiones medios y pesados adquiridos en el EEE, por cuanto que mediante el intercambio de información de incrementos de precios brutos, así como la puesta a disposición de los configuradores, se produjo un paulatino alineamiento de los precios brutos, y este paulatino alineamiento de los precios brutos se tradujo en un incremento de los precios netos, por cuanto que ni los precios de transferencias ni los descuentos aplicados podían ser superiores al precio final de venta, ni el porcentaje del descuento podía ser mayor que el que correspondiera a un precio final de venta no afectado por el incremento de precios brutos, siendo este efecto propio de los cárteles de productos que se venden en mercados con alto nivel de transparencia.

158.Incluso, no faltan AP que, ante la específica configuración del mercado de camiones medios y pesados, la conducta colusoria descrita en la Decisión de la CE y la propia forma de configuración del precio, llegan a la conclusión que el daño derivado de la infracción del Derecho de la competencia se ha de estimar de la propia infracción.Es decir, acogen la doctrina de los daños ex re ipsa, cuya construcción se depuró en el ámbito de las infracciones de derechos de propiedad industrial. A este respecto, puedo citar la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 17 de abril de 2020 :

'35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres -Sentencia de 13 de enero de 2020 (ECLI: ES:APB:2020:184), por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los cárteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.

36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.'

159.Cito esta doctrina por cuanto que, si bien es cierto que la doctrina de los daños ex re ipsa debe analizarse con suma cautela, lo cierto es que responde al régimen de presunciones contenido en la Directiva de daños, que no deja de ser un desarrollo de lo articulado en los artículos 101 y 102 del TFUE, y que por esa vía confirmaría que está en la naturaleza de la infracción del artículo 101 del TFUE, que ésta cause daños, y que, por tanto, debe interpretarse la doctrina de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , relativa a la acción de responsabilidad civil extracontractual, en el sentido de no exigir una prueba completa, exhaustiva y definitoria de la traslación del precio bruto al precio neto, esto es, del enlace entre la conducta anticompetitiva y el daño, por cuanto que este último elemento se configura en el Derecho comunitario como consustancial a la infracción misma. Es, además, esta argumentación, la que ha acogido la AP Alicante (Sección 8ª), en su sentencia de 31 de mayo de 2019 .

160.No obstante lo anterior, en el caso presente, como ha resultado de la abundante argumentación anterior, consta acreditado, sin necesidad de acudir a la doctrina de los daños ex re ipsa, el enlace causal entre la conducta definida en la Decisión de la CE y el resultado dañoso, lo que conlleva la estimación de la acción ejercitada en la demanda, restando únicamente a este Juzgador la tarea de cuantificar el daño, para lo cual será necesario analizar los informes periciales aportados en autos.

161.Correspondía a la parte demandada, y no a la parte demandante, como hecho fundamentador de su resistencia, acreditar que el intercambio de información a que se refiere la Decisión de la CE, no provocó el paulatino alineamiento de los precios brutos en España, y su traslado a los precios netos, o que cuando se produjo la adquisición de los vehículos, este paulatino alineamiento de los precios brutos no se había producido, no quedando afectada la adquisición por el contenido de la Decisión de la CE. Como esta prueba no se ha ofrecido por la parte demandada, procede estimar que efectivamente ha habido daño, y que procede su cuantificación. En este sentido, no tenemos ninguna prueba de los precios de transferencias y de los descuentos aplicados, por lo que resulta imposible llegar a una conclusión cierta sin estos datos tan relevantes para la fijación del precio final. Debe recordarse que para que pueda afirmarse la existencia de una transferencia del sobrecoste, en un mercado transparente como es el de camiones, es preciso que los fabricantes afectados por la Decisión de la CE ejerzan un doble control de precios, tanto en la primera fase, en la de los precios de importación, como en la fase final, en la determinación del precio final. Como quiera que no tenemos elementos de juicio suficientes como para analizar si existía o no un control del precio final, por medio de la fijación de una política de descuentos, es por lo que no puede afirmarse la existencia de prueba suficiente de la no trasferencia del sobrecoste producido en la primera fase, en la fase de los precios de importación (fase respecto de la que la asistencia letrada de la parte demandada no ha mostrado una gran reticencia en que se produzca el sobrecoste).

SEXTO.- Cuantificación del daño.

A) Primera aproximación a la valoración del daño.

162.Conviene recordar, como ya apunté en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, cuál es la labor que debe emprender este Juzgador para valorar y cuantificar el daño derivado de la conducta anticompetitiva. La SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 , hace un extraordinario exordio de esta labor:

'Clave para la valoración de los informes periciales en el marco de las acciones de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión y la puesta a disposición de los Tribunales de la Guía Práctica), son los parámetros que se fijan en la Sentencia -tantas veces citada- de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , en la que, con ocasión de la defensa del 'passing on' articulada por la parte demandada en el denominado 'cártel del azúcar', apuntó a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación de no haberse producido la conducta ilícita, lo que constituye un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si aquella no hubiera tenido lugar. Y fijó los criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

1.- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.

Añadimos a lo indicado por el Tribunal Supremo la importancia de la cualificación del perito, su conocimiento del mercado afectado, el método elegido y la fundamentación de sus conclusiones. Sin perjuicio de los soportes necesarios para justificar su opinión técnica sobre lo controvertido, y de la complejidad inherente a las cuestiones examinadas, lo que debe aportarse al Tribunal son sus conocimientos aplicados al caso (derivados de sus máximas de experiencia) que permitan el resarcimiento del daño, de acuerdo con lo que constituye su función en el proceso judicial, esto es, aportar los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que requiere el asunto sometido a la decisión de los jueces.

Ello no implica una exigencia en términos de certeza cuando tal certeza no es posible, pero si una justificación completa y adecuada en términos de probabilidad. En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica.'

En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

2.- Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada.'

163.Empezando por el informe pericial de la parte demandada, hemos de concluir que, como afirma la inexistencia de daño, y esta inexistencia de daño se ha negado en el fundamento de derecho anterior, no puede constituir la cuantificación alternativa mejor fundada, a la que se refiere la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre . Ya he expuesto que no es razonable concluir que el acuerdo de intercambio de información entre las entidades que formaban parte del cártel a que se refiere la Decisión de la CE, que conduce a un alineamiento paulatino de los precios brutos, no repercutiera en un incremento de precios netos. Y como esta hipótesis no es razonable, toda cuantificación alternativa que lleve a esa conclusión de no repercusión de los precios brutos a los precios netos, debe llevarnos a entender que no es un informe válido a los efectos de esta sentencia.

164.Es más, el hecho de que el citado informe esté elaborado con los propios datos de VOLVO, y no por datos públicos disponibles para todas las partes, contrastables y verificables, y no manipulables, así como la limitación en el tiempo del estudio o modelo construido por el informe de la parte demandada, no constituyen premisas adecuadas a la naturaleza del cártel objeto de estudio, a su duración en el tiempo y a las características del sector. En el caso presente, en el que la conducta definida en la Decisión de la CE (intercambio de información sobre incrementos de precios brutos) ha requerido de su prolongación en el tiempo para que se produjera un paulatino alineamiento de los precios brutos de los fabricantes, que tuviera un efecto o impacto sobre los precios netos, por lo que limitar el estudio únicamente a los datos de un fabricante, respecto de un periodo limitado de tiempo, aparte de las dudas que generan sobre el valor de los datos unilateralmente elaborados por una parte interesada, compadece mal con el proceso de infracción, que requiere del paulatino alineamiento de los precios brutos de todos los fabricantes, y de ahí que utilizar únicamente los datos de un fabricante se antoje una decisión plenamente equivocada, y de la prolongación de la conducta durante toda la duración del cártel, y de ahí que limitar el estudio a una parte del citado periodo también se antoje una decisión plenamente equivocada.

165.Pero es que, además, el informe pericial de la parte demandada no constituye una verdadera alternativa al modelo propuesto por el informe pericial de la parte demandante, por cuanto que no ha tratado de explicar cómo el intercambio de información de precios brutos entre los fabricantes afectados por la Decisión de la CE ha afectado al precio neto satisfecho por los demandantes (cuantificación del daño), sino que únicamente ha tratado de explicar que el acuerdo colusorio declarado por la Comisión Europea, no ha tenido un efecto real en el precio pagado por los demandantes (negación del daño, pero no cuantificación del mismo), cuestión que ha sido desestimada en el fundamento de derecho anterior. De ahí que, no constituyendo una verdadera alternativa al método de cuantificación empleado por la parte demandante, no pueda tenerse en consideración a la hora de efectuar la cuantificación del daño.

166.Y precisamente por este planteamiento de la parte demandada, que ha negado la existencia del daño, debe rechazarse la alegación relativa a la defensa del passing on, que además no fue expresamente alegada en la fijación de los hechos controvertidos. Como he indicado antes en esta sentencia, quien alega la defensa del passing on, como se desprende de la doctrina de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , asume la existencia de un daño, pues es cómo la Directiva de daños nos ha indicado que debemos interpretar los artículos 101 y 102 del TFUE .

167.De esta forma, si se defendiese que no hay daño, no puede articularse a continuación que, de acreditarse el daño, debe utilizarse la defensa del passing on, por cuanto que sería actuar contra los propios actos procesales, y la normativa comunitaria. Por esta razón, no analizaré más defensa que la posible eliminación del enriquecimiento injusto que haya podido producirse como consecuencia de la reventa de un vehículo, ya que, mediante la citada reventa se ha podido recuperar, vía precio, parte del sobrecoste sufrido en su adquisición.

B) Guía Práctica.

168.Por tanto, en el caso presente, únicamente podemos analizar si el informe pericial de la parte demandante aporta al caso presente un modelo basado en premisas y datos contrastables y no erróneos, que arroje una hipótesis explicativa de la generación y cuantía del daño. Y en este sentido, debemos recordar que, la dificultad de explicar un fenómeno ocurrido hace tanto tiempo, que limita la información con la que se puede contar y la base del estudio, hacen imposible, como señala el párrafo 14 de la Guía Práctica, que se cuenten con pruebas directas relevantes para la cuantificación del daño, tales como los documentos presentados por una empresa infractora sobre incrementos acordados de precios.

169.Lo anterior hace preciso acudir, como argumenta el párrafo 15 de la Guía Práctica, a la definición del comportamiento económico de un fenómeno, mediante la definición de una serie de variables económicas que deban ser tenidas en cuenta, citando como ejemplo, que 'en un cártel que dé lugar a precios más elevados para los clientes de los participantes en el mismo, deberá estimarse un precio sin la infracción para establecer un punto de comparación con el realmente pagado por dichos clientes'.

170.Es decir, la propia Guía Práctica aboga, en un acuerdo de fijación de precios como el presente, por un método estimativo que permita 'la estimación del hipotético escenario sin infracción' (mercado contrafactual) para luego compararlo con el escenario infractor (mercado factual), como el método más adecuado para la cuantificación del daño (párrafo 19 de la Guía Práctica). Y en esta labor, ante la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos, la STJUE (asuntos C-104/89 y C-37/90 , caso Mulder y otros) ha investido al juez nacional 'de un margen de apreciación considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio'.

171.El párrafo 26 de la Guía Práctica afirma que existen diversos métodos para elaborar un escenario sin infracción, siendo el más utilizado, a juicio del párrafo 27 de la Guía Práctica, el de los métodos comparativos que toman los datos (cuya evolución se estudia, como los precios netos) observados en el periodo no afectado, para compararlos con el periodo afectado, o en los mercados no afectados, para compararlos con su evolución en los mercados afectados, utilizando en este análisis comparativo técnicas econométricas.

172.Recordemos que la econometría es la ciencia económica que, mediante la aplicación de métodos cuantitativos o estadísticos trata de hallar el comportamiento económico de una variable mediante el análisis cuantitativo de diversos factores que permitan extraer, mediante una formulación matemática, un modelo regresivo. Dicho de otro modo, las técnicas econométricas permiten estimar el comportamiento previsible de una variable, mediante la formulación de un modelo que tenga en consideración las variables conocidas de impacto sobre la variable cuyo comportamiento queremos descubrir, para cuyo fin utilizamos técnicas estadísticas de análisis de la dispersión de los datos.

173.Como he indicado, la Guía Práctica recomienda la utilización de métodos comparativos para estimar el daño producido por un acuerdo colusorio consistente en la fijación de precios, ya que las técnicas econométricas nos van a permitir definir el escenario sin infracción (escenario contrafactual) con mayor fiabilidad en la estimación. Ahora bien, a la hora de definir el mercado de comparación, en el caso de que se utilice el método de comparar el mercado afectado por la infracción, con un mercado no afectado por la infracción, conforme al párrafo 37 de la Guía Práctica, ha de ser el de que estos dos mercados sean suficientemente similares, teniendo en cuenta 'el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, el coste y las características de la demanda y los obstáculos de entrada'.

174.La Guía Práctica recomienda dentro de los métodos para establecer el escenario sin infracción (escenario contrafactual), el siguiente: el método de la comparación diacrónica en el mismo mercado (el párrafo 38 de la Guía Práctica define este método como la comparación de 'la situación real durante un periodo en el que produjo efectos la infracción con la situación en el mismo mercado antes de que la infracción produjera efectos o después de que hubieran cesado'. Este método es recomendable utilizarlo, como se desprende del párrafo 41 de la Guía Práctica, cuando el ámbito geográfico de comparación y el producto a comparar sean muy similares, y no cuando se comparan 'mercados geográficos o de productos distintos'. También afirma el párrafo 45 de la Guía Práctica que 'en mercados monopolísticos puede plantearse otra cuestión, a saber, que los participantes en un cártel puedan utilizar el conocimiento adquirido mediante la operación del cártel para coordinar su conducta después sin infringir el artículo 101. En esta situación, es probable que los precios posteriores a la infracción sean más elevados que sin la infracción y puedan servir únicamente para hacer una estimación del límite inferior del perjuicio sufrido. El periodo de referencia más adecuado cuando las características centrales del mercado cambiaron radicalmente hacia el final del periodo de infracción debido a factores exógenos'.

175.Por el contrario, cuando lo que se compara es la evolución de una variable con relación a un escenario sin infracción, con respecto a la evolución de una variable en un escenario con infracción, durante el mismo periodo de infracción, estaremos ante un método sincrónico.

176.La Guía Práctica recomienda, en casos como el que nos ocupa, el método de cuantificación consistente en el análisis de regresión, como método para la determinación de los escenarios factuales y contrafactuales. El párrafo 69 de la Guía Práctica define el análisis de regresión como las 'técnicas estadísticas que ayudan a investigar pautas en la relación entre variables económicas y medir hasta qué punto una variable de estudio determinada (...) está influida por la infracción y por otras variables que no están afectadas por la infracción'. Esta técnica estadística viene servida por la econometría, tal y como la hemos definido antes, y tal y como explica el párrafo 70 de la Guía Práctica: 'En un análisis de regresión, se examina una seria de datos obtenidos para la variable de estudio y las probables variables influyentes por medio de técnicas estadísticas. La relación identificada se representa generalmente mediante una ecuación (denominada 'ecuación de regresión' o 'modelo de regresión'). Esta ecuación permite estimar los efectos de las variables influyentes en la variable de estudio y aislarlos de los efectos de la infracción. El análisis de regresión estima cuán íntimamente están correlacionadas entre sí las variables relevantes, lo que en algunos casos puede indicar una influencia causal de una variable sobre la otra'.

177.A la hora de realizar un análisis de regresión, el párrafo 71 de la Guía Práctica explica que hay dos enfoques posibles: (i) utilizar solo datos del periodo en el que no hubo infracción: 'si se utilizan solo datos de periodos en los que no hubo infracción para estimar la regresión, la ecuación de regresión se utilizaría para 'predecir' el efecto de estimar sobre la variable de estudio durante el periodo de infracción sobre la base de la pauta indentificada fuera de este periodo ('planteamiento predictivo')'; o (ii) utilizar también datos del periodo (o mercado) de la infracción: 'Cuando, además, se utilizan también datos del periodo (o mercado) de la infracción para estimar la regresión, el efecto de la infracción se tendría en cuenta en la ecuación de regresión mediante un indicador variable aparte (denominado 'variable ficticia')'.

178.El párrafo 72 de la Guía Práctica expone las ventajas de utilizar uno u otro planteamiento: '(...) mientras que el método predictivo tiene la ventaja de que permite elegir un modelo de regresión que se basa únicamente en datos obtenidos en el periodo sin infracción (y, por tanto, no afectados por los efectos de la infracción), utilizar datos de ambos periodos/mercados puede permitir una estimación más precisa y exacta de los parámetros de estudio, especialmente si los datos disponibles sin infracción son limitados o no permiten captar plenamente la dinámica del sector en cuestión'.

179.Ahora bien, como indica el párrafo 81 de la Guía Práctica, es un requisito fundamental para emplear el análisis de regresión de manera adecuada para la estimación del daño, que exista un conocimiento suficiente del sector en estudio, por cuanto que 'cuando las variables influyentes estuvieron ellas mismas afectadas por la infracción, puede producirse un sesgo si no se toma en cuenta este aspecto' y se corrige mediante la aplicación de técnicas estadísticas correspondientes.

180.Además, es preciso, como indica el párrafo 82 de la Guía Práctica, que el número de datos obtenidos ('Sin un número suficiente de datos obtenidos, el análisis estadístico no puede identificar relaciones entre variables económicas') y el número de variables que traten de explicar el comportamiento de la variable objeto de estudio ('Identificar el efecto de las variables influyentes sobre la variable de estudio requiere, por tanto, que se disponga de una serie de datos obtenidos suficiente para todas las variables consideradas'), sea suficientemente significativo. De ahí que la toma de datos sea tan relevante, pudiendo estar los mismos agregados o desagregados, si bien estos últimos permiten 'analizar un número mayor de observaciones y, por tanto, obtener estimaciones más precisas'.

181.Recuerda el párrafo 85 de la Guía Práctica, que el análisis de regresión, al partir de métodos estadísticos, se ve imposibilitado, por su propio concepto, de dar datos ciertos, ya que se tratan de verdaderas estimaciones. Y en este sentido, para resolver la incertidumbre que supone la estimación, el párrafo 86 de la Guía Práctica considera que ésta se puede resolver mediante la indicación de los resultados como un intervalo, o 'intervalo de confianza' que se utiliza 'para describir cuán probable resulta que el verdadero valor se encuentre en un intervalo', existiendo la convención en economía de que 'una probabilidad del 95% de que un intervalo específico contenga realmente el valor buscado se considera un elevado grado de certeza'.

182.Otra forma de analizar la solidez de un análisis de regresión, como explica el párrafo 87 de la Guía Práctica, es acudir al concepto de 'significación estadística', que es 'una forma habitual de comprobar si los resultados obtenidos en un análisis de regresión se deben al azar o reflejan de hecho una auténtica correlación'. Para esto, el párrafo 87 de la Guía Práctica continúa argumentando que 'se comprueba una hipótesis determinada: en el ámbito de las demandas por daños y perjuicios, esa hipótesis podría ser, por ejemplo, si la infracción de cártel tuvo de hecho un efecto real sobre los precios o no. La hipótesis de que la infracción no tuvo efectos (...) se denomina 'hipótesis nula'. El análisis de regresión se utiliza entonces para comprobar esta hipótesis nula. Se dice que un resultado del análisis de regresión es estadísticamente significativo cuando es posible rechazar la hipótesis nula porque sería muy improbable que los resultados observados se debieran al azar. Por convención, en economía se considera que una probabilidad del 95% como mínimo de que se rechace la hipótesis nula permite juzgar que los resultados son 'estadísticamente significativos''.

C) Crítica del informe pericial de la parte demandante

183.El informe de la parte demandante, utilizando los criterios expuestos de la Guía Práctica, ha utilizado un método sincrónico, esto es, un método comparativo entre un escenario infractor (evolución de los precios de los camiones medios y pesados) y un escenario no infractor (evolución de los precios de los camiones ligeros); así como un método diacrónico, esto es, un método comparativo entre la evolución de los precios medios y pesados en el periodo sin infracción y su evolución en el periodo con infracción.

184.La asistencia letrada de la parte demandada afirma que ambos métodos utilizados por el perito de la parte demandada adolecen de una serie de limitaciones y errores metodológicos graves, que llevan a afirmar que, por la opción metodológica fallida del perito de la parte demandante, no puede servir de estimación razonable del daño.

185.A continuación, analizaré los errores metodológicos y limitaciones señalados por la asistencia letrada de la parte demandada, para, de conformidad con el artículo 348 de la LEC, poder hacer un juicio de estas objeciones con arreglo a la regla de la sana crítica.

C.1.- Críticas al método sincrónico.

186.La principal crítica formulada por la asistencia letrada de la parte demandada es que, conforme al párrafo 37 de la Guía Práctica (antes transcrito), los mercados que quiere comparar el perito de la parte demandante, el mercado de los camiones ligeros y el mercado de los camiones medios y pesados, no reúnen los requisitos exigidos por la Guía Práctica, para que pudieran compararse, y utilizar, por tanto, un método comparativo: (i) la demanda; (ii) los costes; (iii) el grado de competencia y concentración de los mercados; y (iv) los obstáculos a la entrada. En concreto, los defectos que observa en la metodología del informe pericial de la parte demandante hacen referencia fundamentalmente a la imposibilidad de comparar los mercados de camiones ligeros y de camiones medios y pesados, y esto en base a las siguientes consideraciones:

a) Existen diferencias en la fabricación: la asistencia letrada de la parte demandada argumenta que mientras los camiones medianos y pesados se fabrican a partir del pedido de un cliente siguiendo una configuración específica entre cientos de opciones de manera prácticamente manual, los camiones ligeros se fabrican siguiendo modelos estándar, ofreciendo muy pocas alternativas. La relación entre el precio de un camión y los caballos de potencia de su motor no es de ninguna manera obvia y no tiene nada que ver con esta misma relación para el caso de camiones ligeros o furgonetas.

b) Existen otros factores de oferta que también impactan de manera diferenciada en ambos tipos de productos (por ejemplo, número de fabricantes, evolución de los modelos, innovaciones y tecnología, etc.): la asistencia letrada de la parte demandada pone como ejemplo la marca 'VOLVO', que únicamente fabricaba camiones pesados, mientras RENAULT también produce camiones medianos y en pequeña proporción camiones ligeros, aunque la mayor parte de los camiones ligeros vendidos por Volvo/Renault son fabricados por Renault coches, una sociedad completamente distinta.

c) Hay factores importantes de demanda que hacen que ambos mercados respondan a factores completamente diferentes: la asistencia letrada de la parte demandada afirma que los camiones los demandan usuarios cuya principal actividad económica está relacionada o basada en el uso del camión (empresas de transporte, empresas de construcción, etc.). Sin embargo, una infinidad de usuarios compran camiones ligeros o furgonetas para apoyar la distribución u oferta de su principal actividad (floristerías, carnicerías, etc.).

d) Una simple comparación con los precios de catálogo de CETM de los distintos camiones aportados en el informe pericial de la parte demandante revela que pertenecen a mercados muy distintos: la asistencia letrada de la parte demandada argumenta que el precio de un camión ligero normalmente está entre 20.000,00 y 25.000,00 euros, y que en muy ocasiones está por encima de 30.000,00 euros. Sin embargo, los precios de camiones medianos y pesados suelen empezar en torno a los 60.000,00 euros, aunque la mayoría se encuentran entre 80.000,00 y 120.000,00 euros.

187.Además, la asistencia letrada de la parte demandada considera que el informe pericial de la parte demandante incurre en errores metodológicos graves, que inhabilitan las conclusiones que extrae de su estudio:

a) El precio de los camiones medianos y pesados, en el escenario sin infracción, está forzado a comportarse siguiendo una serie de variables obtenidas para camiones ligeros o furgonetas, lo que no tiene ningún sentido lógico ni económico. Es decir, los camiones medianos y pesados en el modelo del informe pericial de la parte demandante, están obligados a seguir la misma relación que existe para los camiones ligeros y furgonetas entre el precio y la potencia del motor, y, sin embargo, los precios de los camiones medianos y ligeros, en el informe pericial de la parte demandante, ignoran factores que sí afectan a su precio, como son la marca o los segmentos de uso.

b) La especificación del modelo de regresión para los camiones medianos y pesados incluye variables explicativas (por ejemplo, la marca) que, aun existiendo, no son consideradas en el caso de los camiones ligeros. Por esta razón, el impacto de la infracción estimado por el perito de la parte demandante, resultado de la diferencia de precios, puede perfectamente haber sido causado por las diferentes especificaciones utilizadas.

c) El modelo de regresión del mercado de camiones medianos y pesados no recoge la heterogeneidad y características particulares de este mercado, por cuanto que el informe pericial de la parte demandante obvia introducir y controlar por otras variables que, como el mismo informe pericial de la parte demandante reconoce, explican la diferenciación de los camiones y afectan a los precios de los mismos, particularmente en el caso de Volvo y Renault: segmento de uso; modelo del camión; tipo de chasis (tractor o rígido); disposición de los ejes (por ej. 4 x 2, 6 x 2, 8 x 2, etc.), entre otros. Esto implica que el modelo de regresión del informe pericial de la parte demandante no establece grupos comparables de camiones, lo cual podría afectar el impacto estimado en la evolución de los precios. De la misma manera, los modelos de regresión no incluyen variables explicativas relacionadas con las condiciones del mercado de los camiones, como pueden ser las condiciones de la demanda, aunque se espera que tales condiciones tengan un impacto significativo en los precios y hayan sido sujetas a cambios importantes durante el periodo considerado por el perito en sus regresiones.

d) A primera vista, la distribución de la muestra de camiones medianos y pesados y de camiones ligeros muestra grandes diferencias en el número de observaciones de cada marca para cada año (algunas marcas se espera que sean más baratas que otras o que estén sujetas a condiciones de demanda distintas). Es probable que estos cambios en la composición de la muestra tengan un efecto directo en la evolución de los precios en los dos grupos de productos, lo que explicaría la conclusión alcanzada por el informe pericial de la parte demandante sobre el impacto de la infracción.

e) Los autores del informe pericial consideran que los camiones Volvo y Renault son la misma marca, ignorando que se tratan de dos líneas de negocio organizadas y gestionadas de forma independiente, tanto en Europa como en España, y además Reanult no formaba parte del grupo 'VOLVO' antes del año 2011.

f) Los autores del informe pericial de la parte demandante no aportan justificación alguna de los motivos que los lleva a no introducir en su análisis a los vehículos de la marca 'SCANIA'.

g) La principal crítica que se esgrime respecto de este modelo es que no se utilizan precios brutos, precios netos o precios de transacción para montar el modelo, sino que se acude a la variación de las amortizaciones contenidas en los balances de los fabricantes, sin que se haya justificado qué parte de la amortización se corresponde con camiones, y qué parte se corresponde con otros elementos del inmovilizado, tales como solares, viviendas, naves, materias primas, maquinaria, etc. Además, dentro de los camiones que puedan venir dentro de la amortización, tampoco sabemos qué parte de la amortización se corresponden con camiones adquiridos por primera vez y qué parte se corresponde con camiones adquiridos de segunda mano. Esta crítica es todavía más relevante en el caso de la utilización del método diacrónico.

188.De todas las críticas efectuadas por la parte demandada, creo que debemos centrarnos en la relativa a la falta de comparabilidad de los mercados de camiones ligeros y de los camiones medios y pesados, tanto en relación a las variables utilizadas para los modelos de los distintos mercados como en relación a la similitud de los mismos, y la utilización de precios brutos, ya que el resto de críticas entiendo que parten de la errónea concepción de que, obviados los problemas o limitaciones anteriores, los errores metodológicos son relevantes, cuando de corregirse los citados problemas o limitaciones, no puede afirmarse que existen errores metodológicos. Veamos la defensa esgrimida por la asistencia letrada de la parte demandante:

a) La comparabilidad de los camiones ligeros: la asistencia letrada de la parte demandante, con cita de los párrafos 54 y 55 de la Guía Práctica, considera que los mercados de camiones ligeros y los de los camiones medios y pesados, sí que son comparables entre sí:

a.1.- En cuanto a la naturaleza del producto y estructura de costes: debe tenerse presente que la afirmación de la similitud desde este punto de vista, se ha puesto de manifiesto a propósito de sus conclusiones, pero no se justificó la concurrencia de este presupuesto en el momento de la presentación de la demanda, o de la formulación del informe pericial de parte. No puede afirmarse, sin más, que se trate de una alegación enervatoria de la resistencia invocada por la parte demandada, por cuanto que constituye un hecho esencial de su pretensión, cual es que es posible comparar los mercados de camiones ligeros y los de camiones medios y pesados, por la concurrencia de los requisitos y presupuestos contenidos en la Guía Práctica, entre los que se encuentra la naturaleza del producto y la estructura de costes, y sobre el que el informe pericial de la parte demandante guarda silencio. No puede, sin más admitirse que por medio de las conclusiones, se incorpore en el debate de la controversia, una cuestión que debería haberse esgrimido con anterioridad. Se trata de una cuestión ex novo, que no merece acogida en esta sentencia, por lo que no se tendrá en cuenta lo alegado por la asistencia letrada de la parte demandante. Lo mismo cabe decir respecto de las características del mercado.

a.2.- Número de competidores en el mercado: la asistencia letrada de la parte demandante afirma que en el segmento no cartelizado, mercado de camiones ligeros, el número de oferentes es muy parecido al del segmento cartelizado, mercado de camiones medios y pesados, ya que comparten el número de fabricantes, seis, y la única diferencia de 2 fabricantes distintos en el sector de los camiones ligeros (Mitsubish y Nissan). Ambos productos, camiones ligeros y camiones medios y pesados, se comercializan en los mismos concesionarios de vehículos industriales.

b) La razón por la que se ha prescindido de la variable marca: la asistencia letrada de la parte demandante explica las razones por la que se ha prescindido de la variable marca:

b.1.- La principal razón para excluir la variable marca en la regresión de los camiones ligeros se debe a que no coinciden las marcas en el mercado de camiones medios y pesados con las marcas del mercado de camiones ligeros, lo cual impide realizar la comparación. Surgirían problemas para introducir en el modelo de camiones ligeros marcas que no fabrican camiones medios y pesados (DAF, MAN y Volvo no fabrican camiones ligeros).

b.2.- La consecuencia de excluir la variable marca en uno de los modelos (el de camiones ligeros) es nula porque la parte del precio explicada por la marca (en media) está incluido en la constante, al igual que otras variables omitidas.

c) Utilización de lista de precios brutos: la asistencia letrada de la parte demandante recuerda que la utilización del coste de la amortización es lo que mejor puede aproximar al investigador sobre el precio neto de venta, por cuanto que, en una empresa de transporte, normalmente existirán camiones como elementos del inmovilizado, a los efectos de su amortización. Así, recuerda que los solares y las viviendas no se amortizan, conforme a la normativa contable aplicable; las naves, de conformidad con la normativa aplicable y los datos obtenidos por el Registro de la Propiedad, no tuvieron una influencia decisiva en la determinación del inmovilizado de los transportistas minoristas o autónomos. En este sentido, indica que los camiones objeto de este procedimiento no constituye la flota de un transportista mayorista o de un gran distribuidor, por lo que no tiene otros elementos del inmovilizado que los propios camiones.

189.Analizados los argumentos de las partes, debe llegarse a la conclusión de que el informe pericial de la parte demandante comete errores metodológicos graves que hacen imposible entender que la estimación hallada por el método sincrónico sea una cuantificación razonable de daño.En este sentido, si falla la base del análisis de regresión, la significación estadística de este análisis no arrojaría ningún resultado apreciable por este Juzgador. En este mismo sentido, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 6 de octubre de 2020 afirma que 'Por tanto, advertimos la presencia de incertidumbres que nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente. Si el método se debilita en su base, la regresión econométrica que se nos propone pierde igualmente fuerza de convicción, pues las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconocen diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros (la omisión en estos últimos de la variable 'marca' no se explica suficientemente, cuando aparenta resultar una variable con incidencia en el precio), lo que contrasta con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares; y de ahí obtenemos la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio resulta sumamente inseguro'.

190.En efecto, comparto con la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 6 de octubre de 2020 antes citada, que no es posible afirmar que no es relevante la exclusión de la variable 'marca' en el análisis contrafactual del mercado de camiones ligeros.

a) En primer lugar, el propio informe de la parte demandante afirma que la principal variable que explica la variabilidad de los precios en el mercado de camiones medios y pesados (coste de amortización), explica la citada variabilidad en el caso del mercado de camiones ligeros, por lo que, sin conocer el peso de la marca en la variable explicativa del precio, no parece razonable, sin más explicaciones, excluir la variable marca del análisis de regresión. Esto es así, máxime si tenemos en cuenta que el informe pericial de la parte demandante no ha efectuado un análisis de la significación estadística de un modelo que cuente con la variable marca respecto de un modelo que no cuente con esta variable.

b) En segundo lugar, el que sea la principal razón para excluir la variable marca el hecho de que no coincidan las marcas en el mercado de camiones medios y pesados, y en el mercado de camiones ligeros, como defiende la asistencia letrada de la parte demandante, reincide en la consideración de que ambos mercados no son comparables, ya que si la existencia de marcas distintas afectan a la configuración de los precios, será precisamente porque la naturaleza del producto, la estructura de costes y las características del mercado de camiones ligeros, no permiten establecer términos de comparación, en los términos de la Guía Práctica, con el mercado de camiones medios y pesados. Es más, el informe pericial de la parte demandante, no sólo ahorra toda explicación de las similitudes entre ambos mercados desde la perspectiva de la naturaleza del producto, la estructura de costes y las características del mercado, lo que hace que no pueda admitirse que un comportamiento en mercados disímiles, se puedan estudiar con variables diferentes.

c) En tercer lugar, no puede admitirse la afirmación de la asistencia letrada de la parte demandante de que la consecuencia de excluir la variable marca en uno de los modelos (el de ligeros) es nula porque la parte del precio explicada por la marca (en media) está incluida en la constante, al igual que otras variables omitidas, no sólo porque es una afirmación carente de correlato probatorio alguno, sino también porque, teniendo en cuenta que el término constante hace referencia a la media de la variable dependiente cuando todas las variables explicativas tomen el valor de cero, únicamente podría explicarse cuando, fundamentalmente, se hubiera explicado adecuadamente que la variable marca no tiene ningún peso en la variabilidad de los precios, cuando el informe pericial de la parte demandante ha acreditado precisamente lo contrario.

191.En consecuencia, debe afirmarse que no quedando acreditado que los mercados utilizados en el método sincrónico son comparables, por cuanto que el único criterio de comparabilidad utilizado, y reconocido por la Guía Práctica, cual es la composición del mercado, esto es, el número de marcas existentes en el mismo sector, siendo que la parte demandante ha omitido cualquier análisis sobre el resto de criterios de comparación contenidos en la Guía Práctica, al no poderse conferir significación estadística a la exclusión de la variable marca, que es la que ha permitido a la parte demandante establecer los términos de comparación, todos estas limitaciones merman tanto el posible resultado del método sincrónico, que me llevan a considerar que no puede utilizarse para realizar la estimación del daño.

C.2.- Críticas al método diacrónico.

192.Al tomarse los datos de otro procedimiento, el método diacrónico parte de los mismos defectos que se pueden predicar de los informes periciales del procedimiento donde se han obtenido los datos, esto es: (i) la base de datos aportada en autos contiene datos que deberían haberse eliminado; y (ii) la potencia de los vehículos se ha medido en kilovatios en el periodo de infracción y en caballos de vapor en el periodo posterior a la infracción.De estas dos limitaciones, por su relevancia, merece que detengamos nuestra atención en la segunda.

193.La asistencia letrada de la parte demandada pretende dejar sin efecto las explicaciones dadas a la diferencia de medida de los vehículos observada en el periodo de infracción (apenas hay vehículos con potencias comprendidas entre 450 y 500 kilovatios) y en el periodo posterior (a partir del año 2011, aparece un número muy elevado de observaciones con potencias comprendidas entre 450 y 500 kilovatios), afirmando que se ha podido comprobar que las potencias de numerosos vehículos, en el periodo posterior a la infracción, no han sido registradas en kilovatios, sino en caballos de vapor.

194.Lo anterior determina que no puede obviarse que el error en las unidades de potencia es generalizado, siendo que estas unidades erróneas son las que han sido efectivamente utilizadas para alcanzar el resultado ofrecido en el informe pericial de la parte demandante. En este sentido, la asistencia letrada de la parte demandada sostiene que la afirmación del perito de la parte demandante relativa a que los cálculos fueron realizados con kilovatios carece de toda credibilidad por las siguientes razones:

a) En primer lugar, los datos 'correctos' en kilovatios, que supuestamente fueron los utilizados para hacer el cálculo, no constan aportados en el procedimiento, siendo esto algo de la incumbencia de la parte demandante, conforme a los artículos 217 y 231 de la LEC .

b) En segundo lugar, no se ha realizado una réplica del modelo econométrico que sirve de base al método diacrónico del informe pericial de la parte demandante, tomando los datos de este último informe para comprobar si, teniendo en cuenta las mismas variables, se obtienen los mismos resultados.

195.Existen serias dudas sobre que la regresión se haya corrido con la variable potencia de motor expresada en kilovatios en todos los camiones de la muestra, y que la regresión relativa al periodo posterior al periodo cartelizado se ha efectuado con la variable potencia de motor expresada en caballos de vapor. Estas serias dudas no pueden favorecer a la parte a quien correspondía la prueba de la cuantificación razonable de los daños.

196.De esta forma, este grave defecto de configuración del modelo de regresión impide que podamos considerar los resultados del método diacrónico empleado por el informe pericial de la parte demandante como una cuantificación alternativa razonable.

D) Estimación del daño.

197.Como ya he expuesto en esta sentencia, la falta de razonabilidad de la cuantificación del daño propuesta por la parte demandante, no implica que la parte demandante no tenga que ser resarcida del daño afirmado en esta sentencia, sino que esta cuantificación podrá estimarse por este Juzgador.Esta conclusión puede extraerse de la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , y de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-269/20 .

198.Ahora bien, la STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , impone huir de soluciones 'salomónicas', que no se ajusten a un fundamento razonable en la obtención de la cuantificación estimada, lo que obliga a este Juzgador a exponer el criterio utilizado para efectuar esta estimación. A este respecto, comparto con la SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 , que debe huirse del ejercicio consistente en que este Juzgador corrija las limitaciones y manifiestos errores de planteamiento de la cuantificación efectuada por el informe pericial de la parte demandante, para tratar de calcular la cuantificación razonable que se hubiera obtenido de incurrir el informe pericial de la parte demandante en las limitaciones y errores de planteamiento puestos de manifiesto en los parágrafos anteriores:

'La cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa (como, cuando proceda, la apreciación judicial del daño a que se refiere la Directiva y la norma transpuesta) no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba, con aquellos otros en que la parte, pese al intento realizado (que puede abrir la puerta a la ponderación judicial) no lo ha conseguido, por errar en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos (datos y bases) que le hubieran permitido expresar unas conclusiones válidas, aún en términos de probabilidad.

No se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado.

En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación (por ejemplo, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad de determinados profesionales, por ser el daño hipotético e incierto), el Tribunal Supremo ha declarado desde antiguo que, si bien las dificultades que presenta la cuantificación no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos (Sentencia de 16 de diciembre de 1996), esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño. De la Sentencia de 20 de mayo de 1996 resulta que la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender 'sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ya citada) declara que no es de aplicación 'el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, ..., no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, ...'

Extrapolando tales criterios a la situación que enjuiciamos, no es posible equipar la cuantificación judicial con la equivalente que resultaría de una prueba pericial correctamente planteada.'

199.En cambio, entiendo que constituye un criterio razonable de cuantificación de los daños derivados del acuerdo colusorio en cuestión, acudir al criterio utilizado por otros Tribunales, nacionales o españoles, que permitan comprender el sobrecoste que habitualmente aprecian estos Juzgados, para poder entender cuál es la media de este sobrecoste, y ver si esta media puede extrapolarse al caso presente. Este criterio es el que han utilizado AP como la de Pontevedra o la de Valencia, o la propia AP Alicante (Sección 8ª), que han fijado el sobrecoste en una horquilla que va desde el 4,76% al 9% del precio de adquisición del camión.Así lo explica la SAP Valencia (Sección 9ª) anteriormente citada: 'En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. En tales procesos, la parte se apoyó en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales. No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida. Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo'.

200.En cambio, entiendo que no es posible acudir al criterio de cuantificación estimativo con base en el informe 'OXERA', que adoptan algunas AP, como la SAP Madrid (Sección 28ª), de 3 de febrero de 2020 ('A la vista del propio cuadro que antecede al párrafo reseñado, cuya fuente es el informe OXERA bajo el título: Quantifiying antitrust damages, encargado por la Comisión Europea (...), resulta que, aproximadamente, el 60% de los cárteles provocan un sobrecoste de entre el 0 y el 20% (7%, sin coste excesivo; poco más del 15%, entre >0 y 10%; y poco más del 35%, entre >10 y 20%) y que el rango en el que se sitúa el mayor número de observaciones (poco más del 35%) es entre >10 y el 20%'), por cuanto que el citado informe se refiere a supuestos de cárteles de distinta naturaleza, duración y efectos que el que es objeto de esta sentencia.

201.Parece razonable que acudamos a las estimaciones efectuadas por los Tribunales que se han pronunciado sobre supuestos específicos de sobrecoste como consecuencia del acuerdo colusorio a que se refiere la Decisión de la CE, ya que, por su alcance geográfico (es una conducta desarrollada en el EEE, lo que justificaría acudir a las resoluciones no sólo nacionales sino también alemanas, por ejemplo) y por la naturaleza del cártel en cuestión (estamos hablando del mismo cártel), permite afirmar que la estimación consistente en la fijación de un porcentaje del precio de adquisición del vehículo, que se mueva en la horquilla del 4,76% al 9% del precio de adquisición estimados por los Tribunales, constituye una aproximación razonable al daño efectivamente sufrido.Este criterio fue validado por la SAP Alicante (Sección 8ª), de 21 de septiembre de 2021 , en el siguiente sentido:

'Así lo reconoce la STS 651/2013, de 7 de noviembre (cártel del azúcar): 'Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.'

También se desprende así del apartado 79 de la STJUE de 27 de enero de 2000 (asuntos acumulados C-104/89 y C-37/90 ) en un recurso de indemnización de daños y perjuicios frente a Instituciones de la Unión Europea: 'Procede subrayar que, en los presentes asuntos, el lucro cesante no es el fruto de un simple cálculo matemático, sino el resultado de una operación de valoración y de análisis de datos económicos complejos. El Tribunal de Justicia debe en efecto valorar unas actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotética. Dispone, por tanto, al igual que el Juez nacional, de un margen de apreciación considerable, tanto en lo que respecta a las cifras y datos estadísticos que hay que tomar en consideración, como, sobre todo, en lo relativo a su utilización para el cálculo y valoración del perjuicio.'

202.Y en este sentido, teniendo en cuenta la duración en el tiempo del cártel objeto de la Decisión de la CE, que permitió convertir una conducta aparentemente inocua para la competencia, como el intercambio de información sobre incremento de precios, en una conducta lesiva de la competencia, mediante la alineación paulatina de los precios brutos; la naturaleza del producto, que constituye un artículo industrial de necesaria adquisición para los profesionales del transporte o de la construcción, y que da lugar a adquisiciones cuantiosas y redundantes de vehículos, y a que la demanda sea especialmente sensible a la oferta, y sufra los incrementos de precios de una manera prácticamente directa; la naturaleza del mercado en el que nos encontramos, donde puede predicarse una elasticidad del precio de adquisición muy afectada por el acuerdo colusorio; y la transparencia que puede predicarse del mercado de camiones medios y pesados, que se ve claramente mermada por la conducta colusoria declarada en la Decisión de la CE; todos estos factores permiten afirmar que una cuantificación que se mueve en el punto máximo de la horquilla antes mencionada, 9%, es una cuantificación razonable al sobrecoste que ha podido recibir la parte demandante. Recordemos que la SAP Alicante (Sección 8ª), de 21 de septiembre de 2021 , teniendo en cuenta los mismos criterios de estimación que los expuestos anteriormente, y algunos otros como la consolidación del cártel en el momento de la adquisición de los camiones, ha fijado en un 10% del precio de adquisición de los camiones, el sobreprecio o sobrecoste que han pagado los demandantes de más como consecuencia de la conducta colusoria declarada por la Decisión de la CE. Al ser éstos los parámetros valorados por la AP Alicante, y sin que sepa si la AP Murcia (Sección 4ª), valorando estos mismos parámetros, mantendrá su estimación en el 5%, o se ajustará a la realidad y características del cártel (recordemos que es un cártel duro, no sólo por su duración en el tiempo, sino también por el número de afectados y la extensión geográfica del mismo, lo que determina, conforme a la experiencia demostrada por el informe 'OXERA', y, fundamentalmente, por la experiencia de los Juzgados en España, a la hora de proceder a la estimación del daño, la fijación de importes superiores al 5%), mediante la elevación de su porcentaje de estimación, lo que me lleva, en aras de garantizar la seguridad jurídica de que, valorados unos mismos parámetros de estimación, se apliquen porcentajes idénticos, a acoger el criterio del 10%.

203.En consecuencia, procede la condena a la parte demandada a que paguen a los demandantes el 10% del precio de adquisición de los camiones, que es precisamente el sobrecoste o sobreprecio que han pagado de más como consecuencia de la conducta colusoria declarada por la Decisión de la CE. Así:

a) Camión con placas de matrícula ....-HDW: el precio de adquisición fue de 86.000,00 euros (documento nº 207 de la demanda), por lo que el daño se cuantifica en el 10% de su valor: 8.600,00 euros.

b) Camión con placas de matrícula ....-WXG: el precio de adquisición fue de 86.000,00 euros (documento nº 212 de la demanda), por lo que el daño se cuantifica en el 10% de su valor: 8.600,00 euros.

c) Camión con placas de matrícula JE-....-SD: el precio de adquisición fue de 13.285.152,00 pesetas, 79.845,37 euros (documento nº 223 de la demanda), por lo que el daño se cuantifica en el 10%: 7.984,54 euros.

204.La asistencia letrada de la parte demandada sostiene que la parte demandada no es la consumidora final de los camiones de este procedimiento, sino que los utilizó para la realización de actividades profesionales y la prestación de servicios profesionales, lo que implica que los camiones son un activo empresarial que se utiliza para una actividad profesional. De esta forma, argumenta que el coste de adquisición de dicho activo empresarial se amortiza por parte de la empresa en un periodo que, según la normativa aplicable, es como máximo de 5 a 10 años, por lo que hay que considerar que la parte demandante ya debería haber amortizado fiscalmente los camiones. De ahí que la parte demandante, en sus declaraciones fiscales, debería haber incluido el coste de adquisición de los vehículos como un gasto completamente deducible, lo cual producirá una reducción equivalente de su base imponible, que tendrá como consecuencia que la parte demandante habrá pagado menos impuestos. De ahí que la asistencia letrada de la parte demandada considera que cualquier sobrecoste que la parte demandante pueda haber sufrido, debe reducirse siempre, sin excepción y de manera obligatoria, en una cantidad equivalente a la reducción fiscal que ha supuesto la amortización de dicho sobrecoste, lo que se hará multiplicando el sobrecoste por el tipo impositivo al que estuvo sujeta la actividad profesional de la parte demandante durante los años de amortización de los vehículos.

205.La argumentación anterior debe desestimarse por lo señalado en la SAP Valencia (Sección 9ª), de 18 de febrero de 2020 , argumentación que asumo:

'El mayor o menor coste fiscal para el adquirente derivado de un mayor o menor precio satisfecho, no es relevante para la reparación que ahora fijamos y que viene constituida por un sobrecoste, precio efectivamente satisfecho, como deuda de valor.

La elección del método de amortización por el que se reparte en el tiempo el coste de adquisición del inmovilizado destinado a la actividad, por sí mismo, no supone más que el aplazamiento de tal coste en sucesivos ejercicios tributarios para su oportuna deducción de acuerdo con la norma que regula el impuesto de sociedades.

Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación de la mercantil conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación que aquí de hacemos del perjuicio. Entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización.'

206.En consecuencia, la condena debe fijarse en 25.184,54 euros.

SÉPTIMO.- Intereses.

207.Respecto de la pretensión de la condena a los intereses legales, además de que la propia Guía Práctica recoge que procede su indemnización, comparto el mismo criterio que la SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 para concluir en la condena a los intereses legales devengados desde la fecha efectiva de la adquisición de los camiones objeto de esta sentencia:

'Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, se hace cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 ) cuando afirma 'el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. / Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia -sentencias 601/1992, de 15 de junio, 068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan-, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas.'

La Sala está vinculada por el deber de congruencia ( artículo 218 de la LEC ) y por el respeto a las normas procesales.

En el suplico (página 35 del escrito) se pidió, en el apartado 1 (in fine) 'los intereses que debidamente correspondan' y en el 2. 'La Condena al pago de los intereses procesales desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de lo declarado en Sentencia.' El suplico no es claro, porque los intereses procesales no se devengan desde la interposición de la demanda, sino, en su caso, desde la sentencia (conforme al artículo 576 de la LEC ). Sin embargo, en el apartado c) del fundamento jurídico décimo de la demanda -'Daño emergente, lucro cesante e intereses'-, la actora postula los intereses desde la fecha de la compra del camión con invocación de la Guía Práctica de la comisión y cita de pronunciamientos judiciales en que apoya lo que pide, integrando con ello el suplico de la demanda.

La Sentencia apelada, en el fundamento QUINTO cita los artículos 1100 , 1101 y 1108 del C. Civil (intereses legales) y el artículo 576 de la LEC (intereses procesales) y condena a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, sin mayor razonamiento.

En su recurso, la parte actora solicita los intereses desde la compra del vehículo, lo que supone una ratificación de lo inicialmente pedido, que ahora debemos acoger con arreglo a la doctrina del TJUE y criterios del Tribunal Supremo que resultan de las resoluciones citadas.

Estimamos, en consecuencia, el motivo de apelación y revocamos la resolución de instancia en este pronunciamiento, de acuerdo con lo solicitado en su día por el actor.'

208.En consecuencia, se acuerda la condena de la parte demandada a satisfacer los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los camiones objeto de esta sentencia hasta el momento de la presente sentencia, y a los intereses procesales a que se refiere el artículo 576 de la LEC, desde el momento de esta sentencia hasta el momento del completo pago de las cantidades adeudadas.

OCTAVO.- Costas procesales.

209.De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de estimación parcial de la demanda, que es lo que ocurre respecto de doña Elisabeth y CLEMENTE MULERO, no se impondrán las costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

210.En cambio, respecto del resto de demandantes, habida cuenta de que han resultado completamente vencidos en su pretensión, procede la imposición de las costas procesales a éstos, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerles las costas procesales.

Visto lo anterior,

Fallo

I. Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía María Jurado Valero, actuando en nombre y representación de doña Elisabeth y la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A., frente a la entidad mercantil Volvo Group Central Europe, GmbH, debo:

A) DECLARAR Y DECLARO:

A.1.- Que la entidad mercantil Volvo Group Trucks Central Europe, GmbH, junto con otros competidores, ha realizado prácticas contrarias al derecho de la competencia, según señala la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 .

A.2.- Que dichas prácticas han generado daños en forma de sobreprecio o mayores costes que ha soportado doña Elisabeth y la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A., en la adquisición de los camiones con placas de matrícula ....-HDW y ....-WXG, respecto de doña Elisabeth, y JE-....-SD, respecto de la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A., y que deberán ser resarcidos.

B) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil Volvo Group Trucks Central Europe, GmbH, a pagar a doña Elisabeth la cantidad de 17.200,00 euros, y a pagar a la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A., la cantidad de 7.984,54 euros, ambas cantidades incrementadas en los intereses explicitados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

Todo esto sin expresa condena en costas procesales derivadas de las acciones ejercitadas por doña Elisabeth y la entidad mercantil Clemente Mulero, S.A., debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

II. Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía María Jurado Valero, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Hnos Alcaraz Torroglosa, S.A., don Gines, doña Elvira, don Guillermo y don Héctor, frente a la entidad mercantil Volvo Group Trucks Central Europe, GmbH, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil Volvo Group Central Europe, GmbH, de la totalidad de pedimentos contenidos en la demanda respecto de la entidad mercantil Hnos Alcaraz Torroglosa, S.A., don Gines, doña Elvira, don Guillermo y don Héctor.

Todo esto con expresa condena en costas procesales derivadas de las acciones ejercitadas por la entidad mercantil Hnos Alcaraz Torroglosa, S.A., don Gines, doña Elvira, don Guillermo y don Héctor, a éstos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Leandro Blanco García-Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, de lo que como Letrada al Servicio de la Administración de Justicia certifico.