Sentencia Civil Nº 710/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 581/2005 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00710/2006

SENTENCIA NUM. 710

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 581 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. CESAR URIARTE LOPEZ

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil seis.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 769 /2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Cristobal , representado por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, y de otra, como apelados BELADAR, S.L. y BELADAR SERVICIOS GENERALES, S.L. representadas por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y MASAL DESARROLLOS INTEGRALES S.L. representada por la Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica en nombre y representación de D. Cristobal frente a Beladar S.L. y Beladar Servicios Generales S.. representadas por l Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y Masal Desarrollos Integrales S.L. representada por la Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso debo: 1.- Absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones de condena formuladas contra ellas en la demanda, tanto en la petición principal como en la subsidiaria. 2.- Imponer a la actora las costas procesales causadas. Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cristobal se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de octubre de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- Se frustró la compra de la vivienda nº NUM000 , planta NUM000 , concertada por el actor con una de las compañías codemandadas en contrato privado de 19 de enero de 1999, y que se debía de construir en la parcela NUM000 del Plan Parcial Las Rosas Sector II-4, habiéndosele comunicado por burofax de fecha 25 de octubre 2001 la resolución del contrato, a cuya comunicación no consta respuesta alguna por su parte; pero habiendo entregado a cuenta del precio convenido la cantidad de 60.275,59 Euros, instó en su demanda la entrega del aval o garantías bancarias respecto de dicha cantidad entregada, conforme a lo dispuesto en la ley 57/1968 de 27 de julio .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se rechaza la demanda, estimando, por una parte, que carecen de legitimación pasiva las sociedades codemandadas que no intervinieron en el contrato, y, con relación a la que lo firmó, se entiende que, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas antes de la construcción o durante ella, más el 6% de interés anual, corresponde al promotor mediante aval o seguro, y el incumplimiento de esta obligación supone una infracción en los términos que la propia ley establece, pues es una garantía para los compradores de viviendas en construcción con el fin de evitar los abusos y fraudes cometidos en este sector. En el presente supuesto, aunque no se discrepa de la entrega a cuenta de la cantidad señalada por el actor, no consta que se constituyera garantía alguna en los términos legalmente exigidos, pero esto no significa que la vendedora deba ser condenada según lo solicitado en la demanda, ya que, por un lado, falta la constitución inicial de la garantía y, de no haberse verificado y una vez transcurrido el plazo pactado para la entrega de la vivienda, solamente se posibilita la prórroga del plazo o la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas más el 6% de intereses; pero no se cuestiona que esa suma está a disposición del actor, a quien se le ha ofrecido al notificar la resolución del contrato y en el curso del procedimiento, sin que quepa conceder prórroga puesto que la demandada vendió el solar y no va a ejecutar la construcción; de modo que, transmitido el solar a un tercero, que es quien promueve la obra, la prórroga no posibilitaría la entrega de la vivienda comprometida, haciendo inútil la constitución de la garantía sobre el precio, obligación que corresponde al promotor, pero ya no lo es en la actualidad la codemandada, y que es una garantía para recuperar las cantidades entregadas, pero no para la obtención de un título que faculte para dirigir la acción contra el tercero, y sería una cuestión distinta pretender que se ostentan derechos sobre las nuevas viviendas construidas por aquel, o exigir otro tipo de responsabilidades.

TERCERO.- El recurso de apelación se articula en cuatro alegaciones que se dicen motivos, siendo el Primero, al amparo lo dispuesto en el apartado 1) del artículo 456 de la LEC , que se produzca un nuevo examen de las actuaciones llevadas en la primera instancia, y, en su desarrollo, el actor expresa su perplejidad y desacuerdo con el razonamiento de la sentencia recurrida, cuando dice que todas las cantidades entregadas están a su disposición, habiéndoselas ofrecido con anterioridad al inicio del procedimiento. Pero no se sabe dónde están esas cantidades, ya que el representante de la codemandada que otorgó el contrato, explicó en su interrogatorio que ese dinero no está en una bolsa y que físicamente no está en ningún sitio, y que si fuera solicitado se buscaría una solución para devolverlo. De modo que se ha vulnerado ab inicio la obligación de constituir el aval bancario que exige la ley; produciéndose en la sentencia recurrida una confusión de los conceptos de ofrecimiento y puesta a disposición de las cantidades, que no son idénticos, pues si aquellas se hubieran puesto a disposición del recurrente, no se habría entablado el pleito. En la Segunda alegación, con el mismo amparo legal que la anterior, se aduce que, no obstante estimar la sentencia apelada no ser un hecho controvertido que la suma está a disposición del actor, ya que se le ofreció por la demandada al notificar la resolución del contrato, lo cierto es que lo resolvió unilateralmente pero sin hacer una transferencia de las cantidades entregadas a la cuenta donde se realizarían los pagos, ni entregar aval bancario, ni depositarlas notarialmente o bien en la cuenta del juzgado; es decir, la constructora afirma poner a disposición del cliente las cantidades, pero no dice donde. Como consecuencia, como al actor no le interesa resolver el contrato, lo que pide es el cumplimiento escrupuloso de la Ley 57 de 1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Cuarta alegación, con el mismo amparo que las anteriores, invoca lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 57/1968 y aduce que a fecha actual no posee aval bancario por las importantes cantidades que ha entregado, a excepción de un ofrecimiento hipotético de la empresa constructora, que siempre dice haber actuado de buena fe, pero no las ha garantizado, incumpliendo así la obligación legal de constituir la garantía, de modo que el demandante no sabe dónde está su dinero, y no puede ser presionado a resolver el contrato si pretende su restitución.

CUARTO.- Las alegaciones no son admisibles, sobre todo por elementales razones de congruencia. Parece que el actor interesa en ellas, ahora, la devolución de la parte del precio que entregó para la compra de su vivienda; devolución material de dinero que no se le ha hecho ni sabe dónde está. Pero no era éste el objeto de su demanda, pues en ella se limita a instar la entrega del aval o garantías bancarias de dichas cantidades entregadas, y que, conforme a lo dispuesto en la ley 57/1968 de 27 de julio se debieron constituir por quien promovió la construcción de la vivienda; pedimento que, como se deduce en la sentencia recurrida, es distinto a la entrega de dinero, de modo que un pronunciamiento en este sentido sobrepasaría lo que es objeto de la demanda.

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , si bien fue derogado por LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 (Código Penal), disponía que "el incumplimiento por el promotor de lo dispuesto en esta Ley será sancionado con una multa por cada infracción, que será impuesta conforme a las normas previstas en la Ley cuarenta y nueve de mil novecientos cincuenta y nueve, de treinta de julio , de Orden Público, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia.- La no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos quinientos ochenta y siete, número tres, y quinientos treinta y cinco del vigente Código Penal , respectivamente, imponiéndose las penas del artículo quinientos veintiocho en su grado máximo. Añadiéndose por la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 , que las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. La STS Sala 2ª de 20 febrero 2006 establece que "Como hemos dicho en Sentencia 886/2003 , de 20 de junio, en un caso plenamente transpolable al presente, el Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas". En principio, si el promotor y/o constructor -figuras ambas que suelen reunirse en una sola persona- no construye y entrega las viviendas, que ya ha vendido sobre plano a terceros, comete estafa; y este presunto delito de estafa puede entenderse que es agravado, al recaer sobre viviendas, solicitándose una pena superior -hasta seis años- a la del tipo normal, y que es hasta cuatro años. Si el sujeto activo tuvo en todo momento intención de construir y entregar las viviendas, pero que no lo hizo por causas ajenas a su voluntad, como pudo ser por consecuencia de atrasos en la construcción por parte de la subcontrata, o por una mala administración de la compañía, puede alegar su intención, determinando la ausencia de engaño o dolo. No obstante, la absolución penal no evitará la responsabilidad civil por parte del promotor inmobiliario, consistente en tener que devolver las cantidades recibidas a cuenta debidamente actualizadas más el interés legal.

QUINTO.- En la Tercera alegación, con el mismo amparo en el apartado 1) del artículo 456 de la LEC 2000 , se exponen unas consideraciones muy personales y poco claras sobre los efectos del litisconsorcio pasivo necesario y la intervención de la compañía codemandada, que adquirió, de la que convino el contrato, el solar, el proyecto y la promoción realizada, y dice el apelante que lo postulado "es que existe una subrogación pues aprovechan el solar, la promoción, el proyecto, a pesar de que lo puedan enmascarar o maquillar. Los derechos de los compradores originarios deben ser salvaguardados, y por ello, y por haber comprado sus viviendas de buena fe y cumpliendo los requisitos legales, la codemandada no puede eludir sus responsabilidades para con ellos".

SEXTO.- La alegación no es admisible, primero porque la reflexión que expone sobre la válida formación de la relación jurídico procesal, aduciendo que el llamamiento procesal a varios suele generar la excepción de falta de acción, y su omisión la falta de litisconsorcio, es exclusivamente personal; y, por lo que hace a la subrogación de facto de la compañía codemandada, que ha construido, en las obligaciones asumidas por la que contrató, la sentencia recurrida aplica adecuadamente la excepción de falta de legitimación material, atendiendo a su distinta personalidad jurídica, porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 1257 del CC , los contratos sólo produce efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, y la entidad codemandada ninguna intervención tuvo en el contrato concertado con el demandante. Por otra parte, en los folios 86 y 87 de las actuaciones consta la comunicación de la entidad que contrató con el actor, haciéndole saber las vicisitudes de la construcción y su decisión de resolver el contrato, emplazándolo para una fecha en sus oficinas, y devolver las cantidades entregadas; comunicación de la que no consta respuesta ni objeción alguna por parte del actor. La obligación principal fue la construcción de la vivienda, y era accesorio el otorgamiento de la garantía exigida legalmente, pero en la demanda no se solicita el cumplimiento de la obligación asegurada, que es la construcción y entrega de la vivienda, sino el otorgamiento del aval o garantía, que ha devenido imposible porque la sociedad constructora ha vendido el solar y ha cedido todos los derechos que sobre él tenía. El objeto de la ley es impedir que el cedente no realice las obras en un tiempo determinado, y, además, se quede con las cantidades anticipadas por el cesionario, pero el incumplimiento de estas obligaciones determina las consecuencias antes examinadas, o la responsabilidad civil correspondiente, pero no exigir una garantía que carece de objeto.

SÉPTIMO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo del apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Mujica en representación de D. Cristobal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 17 de los de Madrid con fecha 18 de abril de 2005 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.