Sentencia Civil Nº 710/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1539/2012 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE MARBELLA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 6 DE 2012
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1539 DE 2012
SENTENCIA Nº 710/13
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
En la ciudad de Málaga a 29 de noviembre de 2013.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio de divorcio número 6 de 2012 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Marbella,
seguidos a instancia de Doña Marcelina representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Fernández
Fornés y defendida por la Letrada Doña María José Gómez España, contra Don Jose Enrique representado en
el recurso por la Procuradora Doña Lourdes Ruiz Rojo y defendida por la Letrada Doña María Jesús Barreñada
Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes
litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Marbella dictó sentencia de fecha 9 de junio de 2012 , en el juicio de divorcio número 6 de 2012 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada a instancia de Doña Marcelina , representado por el Procurador de los Tribunales D. David Sarriá Rodríguez y defendido por la Letrada Doña María José Gómez Espada, contra D. Jose Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Lourdes Ruiz Rojo y defendido por la Letrada Doña María Jesús Barreñada Muñoz, siendo igualmente parte el Ministerio Público, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por dichos esposos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a Dª Marcelina la guarda y custodia de los dos hijos menores, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

2.- Se atribuye a Dª Marcelina el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 NUM000 planta, letras DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , debiendo el Sr. Jose Enrique satisfacer los gastos ordinario a dicho uso, debiéndose librar oficio 3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre por el que podrá tener consigo, en su compañía, a sus hijos durante los fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo que los reintegrará al domicilio materno.

o Los días festivos serán atribuidos al cónyuge con quien le corresponda al menor pasar el siguiente fin de semana, y los puentes quedarán unidos al fin de semana correspondiente.

En las vacaciones de navidad los hijos pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de cada periodo, alternándose cada año, siendo el primer periodo el que transcurre entre las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del día 30 de diciembre inclusive, y el segundo periodo hasta las 18 horas del día 8 de enero inclusive.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde las 18 horas del viernes de Dolores hasta las 18 horas del Miércoles siguiente, y el segundo desde el Miércoles hasta las 18:00 horas de Resurrección.

Corresponde la primera mitad de las vacaciones de Navidad, así como el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa, a la madre durante los años pares y al padre durante los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, los hijos pasarán con el padre una quincena natural del mes de agosto, alternándose cada año, correspondiendo la primera quincena a la madre durante los años pares y al padre durante los años impares. En función de las posibilidades laborales de ambos cónyuges y del periodo vacacional-escolar de los hijos el padre pasará otra quincena con los hijos, quedando pendiente de fijar de mutuo acuerdo la fecha exacta, y a falta de acuerdo: en el caso de que la madre careciese de una actividad profesional, el padre podrá elegir quince días consecutivos dentro del periodo comprendido entre los meses de julio y septiembre, con inicio y fin del periodo fijado en las 18 horas. En el caso de que la madre ejerciese actividad profesional, los quince días serán disfrutados en el periodo 17 a 31 de julio, con las mismas determinaciones horarias.

Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas establecido.

Los hijos serán recogidos en el domicilio de la madre, y reintegrado por el padre al mismo lugar en las horas establecidas 4.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta 0081 0244 10 0001797781, la cantidad total de 6000 euros/mes, a razón de 3.000 Euros por cada uno de los hijos. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primeros de enero de cada año de acuerdo con la variación que experimente el IPC, publicado por el INE, u otro organismo que lo sustituya.

El Sr. Jose Enrique abonará el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.

5.- Procede se otorgue a Dª Marcelina una pensión compensatoria de 1.500 euros mensuales, que se abonará por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente antes indicada, durante u n período de seis años a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha aportación será anualmente revisable en función del aumento o disminución del índice de precios al consumo publicado por los organismos oficiales Una vez firme la presente resolución líbrese oficio al Registro Civil de Marbella para que se practique la anotación marginal de la sentencia de Divorcio, y al Registro de la Propiedad de Marbella, para inscribir el derecho de uso de la vivienda a favor de Doña Marcelina de las fincas registrales NUM001 , NUM002 Y NUM003 Todo lo anterior, sin hacer especial pronunciamiento costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante y el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras ser rechazado el recibimiento a prueba sin estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .-Por parte de la actora se interesa la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra, que modifique las medidas en ella acordadas en cinco puntos concretos, a saber que la pensión compensatoria de la esposa y con cargo al demandado será de 6000 # mensuales y durante 20 años, que a ésto se le añada una indemnización de 300000 # conforme se acordó en la cláusula cuarta de la escritura de acuerdos matrimoniales de 26 de mayo de 2005, suscrita por ambos esposos, y en la que el marido se obligaba a indemnizar a la esposa en dicha cantidad en supuesto de divorcio, que además se le indemnice en 300000 # conforme a la cláusula quinta del referido convenio para la adquisición por compra de una vivienda en Marbella, que se le otorgue el uso de tres plazas de garaje de las seis que existen en el domicilio familiar, y que, por último, se otorguen las litis expensas interesadas en favor de la apelante. Por su parte el demandado interesaba igualmente la revocación parcial de la sentencia apelada, pidiendo la modificación de las medidas allí adoptadas en tres puntos concretos, que en relación a la vivienda familiar, de conformidad con el acuerdo matrimonial invocado por la otra parte, se acuerde que los hijos y la esposa abandonen la actual vivienda familiar y se vayan a residir a otra que adquiera el esposo en el plazo de dos meses desde su entrega, pidiendo subsidiariamente que sí no se accede a esto, se limite el uso de la vivienda familiar hasta que tengan independencia económica los hijos fijando un máximo de edad de hasta los 24 años, que en lo relativo a la pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores por importe de 6000 # mensuales más el 80 por ciento de los gastos comunes extraordinarios, se reduzca a la mitad, 3000 # para los dos hijos, más el 50 por ciento de los gastos extraordinarios, hasta la edad de 24 años, y que respecto a la pensión compensatoria para la esposa se establezca su cuantía en 1166'66 euros mensuales durante seis años, de conformidad también en estos dos últimos casos a lo acordado en el convenio matrimonial de 26 de mayo de 2005, cláusula cuarta.



SEGUNDO.- Dada la reiterada alusión de uno y otro litigante al convenio existente entre las partes muy anterior al procedimiento de divorcio, esta Sala debe reiterar los acertados argumentos recogidos en la sentencia apelada en el sentido de que carecen de fuerza vinculante cuando se trata de aquellas cuestiones en las que el interés público determina la intervención tuitiva de los tribunales, como ocurre en este caso cuando se cuestiona el uso de la vivienda familiar o los alimentos de los hijos menores, siendo el convenio aludido del año 2005 por lo que sus acuerdos pueden no ser aplicables al momento en que se interesó el divorcio en el año 2012, por cambio en las circunstancias concurrentes en uno y otro momento. En ese sentido el art. 90 del Código Civil establece el contenido mínimo de un convenio regulador, mientras que el artículo 91 del mismo texto legal regula aquellas medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación a las materias indisponibles, no sólo en defecto de acuerdo de los cónyuges sino también en caso de no aprobación del mismo, estableciendo así la prevalencia y primacía de la resolución judicial en aras del interés de los menores respecto a los acuerdos que hayan podido adoptar los progenitores. Dentro de esas medidas que el citado artículo 91 dice que el juez acordará conforme a lo establecido en los artículos siguientes, no se encuentran determinadas materias que quizás pudieran ser objeto de otro procedimiento posterior de liquidación de la sociedad de gananciales o de división de la cosa común, si existía régimen de separación de bienes, pero que en cualquier caso en este momento resultaría improcedente su conocimiento y resolución, como es el caso de la indemnización solicitada por la esposa de 300.000 # para la adquisición por compra de una vivienda de Marbella o que se le otorgue el uso de tres plazas de garaje, cuestión que por improcedente la sala no va a conocer y reserva sus derechos a las partes para que lo ejerciten en el procedimiento que estimen oportuno, quedando centrada la materia de esta apelación a la pensión compensatoria o cualquier otra indemnización a favor de Doña Marcelina y por razón del matrimonio, al uso de la vivienda familiar, y a los alimentos para los hijos menores, quedando en el apartado en el que se hable de las costas una referencia a la petición de litis expensas.



TERCERO.- El párrafo primero del art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que se encuentren en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En ese precepto viene establecido el concepto de la utilización de la vivienda familiar, puesto que, aun siendo regla general que en asuntos de crisis matrimoniales rige primeramente el acuerdo de las partes, a falta del mismo es el juez el que debe disponer preceptivamente que el uso de la vivienda y el ajuar familiar se destine a los hijos del cónyuge a cuyo cuidado queden éstos, solución difícil de apreciar sí se tiene en cuenta que viene dada casi exclusivamente en atención a la residencia de los hijos menores, con independencia del cónyuge, en base a que no es posible que aquellos inicien a partir de la separación de los padres una peregrinación domiciliaria, consecuencia de ello, la ley dispone que la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella queden para los hijos, aprovechándose de ello el cónyuge a cuyo cuidado estén y sólo en atención a esto. Partiendo de lo que hemos dicho, poco hay que añadir para rebatir los argumentos de ambos apelantes pues los hijos tienen derecho continuar ocupando la que es su vivienda familiar, pues es a ellos a quien asigna el derecho este precepto, y no puede sustituirse por la indemnización de 300.000 # para compra de otra vivienda de Marbella para que la esposa viva con los hijos, como pretende ésta, ni se puede restringir su utilización poniéndole un límite de hasta los 24 años de edad de los menores, ni mucho menos se les puede privar de la misma durante el plazo de dos meses, como pretende el apelante demandado al interesar que dejen la actual vivienda y vayan a vivir a otra que adquiera el esposo en el plazo de dos meses desde su entrega (sic). En cuanto a la pensión de alimentos que la sentencia fija en 6000 euros, a razón de 3000 # por cada uno de los hijos, en base a que el propio concepto de alimentos incluye todo lo necesario para el sustento, vivienda, asistencia médica y educación, siendo así que el artículo 146 del Código Civil ya fija que la cuantía de los alimentos será proporcionada a las necesidades del alimentista y a las posibilidades del alimentante, lo que se corrobora en el artículo 147 al prever el aumento o disminución de los mismos en función del cambio de circunstancias de aquellos, teniéndose en cuenta la necesidad del alimentistas puesta en relación con el patrimonio líquido del que haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, no puede la Sala compartir los argumentos de la sentencia apelada pues, aun siendo muy grande la capacidad económica del padre permitiéndole acometer una pensión de la cuantía que ha sido fijada, la Sala considera francamente excesiva y desproporcionada la cifra de 6000 # mensuales fijados en la sentencia apelada, 3000 para cada uno de los hijos, pues independientemente de la capacidad económica del obligado a prestarlos, constituye elemento determinante la necesidad de los alimentistas que es el bien jurídico destinado a cubrir, y que se encuentra ampliamente satisfecho con la cantidad de 3000 #, 1500 para cada uno de los hijos, como pretende el demandado apelante en su recurso, cantidad más que suficiente para cubrir las necesidades de los menores, sobre todo sí tenemos en cuenta que la obligación es compartida con la madre, que también cuenta con ingresos bastantes y que ha quedado, como progenitora custodia, en el uso de la vivienda familiar, y que el padre viene también obligado a contribuir con el 80 por ciento en los gastos extraordinarios que los hijos pudiesen precisar, todo ello pese a que los hijos estudien en un colegio privado, pero pareciendo totalmente desproporcionado que la hija tenga fisioterapeuta personal que la asista en su domicilio, que tenga un caballo regalado por su padre y que necesita cuidados, que guste de viajar con asiduidad a estudiar al extranjero, o que el hijo tenga un vehículo todoterreno que conduce en una finca particular, tres ciclomotores, amén de toda clase de artilugios de ocio y diversión existentes, pues todo ello son gastos que han de considerarse extraordinarios y que deberá contarse para poder ser acometidos con el consentimiento del Padre que corre con la mayor parte del gasto.



CUARTO.- Cabe recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de unos de éstos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . Así las cosas la decisión del Tribunal de Primera instancia de establecer la cuantía de la pensión compensatoria en 1500 euros durante 6 años, es ajustada a derecho, ya que el matrimonio no le supuso a la recurrente pérdida de su capacidad laboral, es más, casada en el año 1992, cuando solo tenía 17 años y era de profesión camarera, le facilita enormes posibilidades para poder desarrollar su profesión dada la naturaleza de los negocios del marido dedicada en gran parte al negocio de hostelería, y tras tener a sus dos hijos, pudo retomar sus actividad en las propias empresas familiares, siendo una mujer joven que actualmente ronda los 40 años de edad, y los problemas médicos de los que se aqueja no acreditan le sean impeditivos para el ejercicio de una profesión relacionada con la actividad a la que se dedicaba cuando contrajo matrimonio, por lo que el matrimonio no le hizo perder o renunciar a ningún empleo, ni la dedicación a la familia le ha supuesto un impedimento para sus aspiraciones laborales, por lo que es autosuficiente a su disolución, siendo la cantidad señalada suficiente para reequilibrar el perjuicio que la separación le supone, y el período de dos años bastante para superar el trauma que le produce la separación y su reinserción en la vida activa, careciendo de trascendencia la alegación del marido que supondría por otra parte, una disminución mínima en la cuantía señalada en la sentencia apelada, basado únicamente en un argumento relativo al ya reiterado acuerdo matrimonial de 26 de mayo de 2005, que no puede sustituir al criterio objetivo e imparcial del tribunal en la determinación del importe de la cuantía de la pensión, y que sustituirá a cualquier otro tipo de indemnización que se hubiese podido plantear al amparo de lo que dispone en el Art. 99 del Código Civil , por ser incompatible una con otra, y mucho más con la prevista en el Art. 1438, que se contempla para cuando existiera régimen de separación y el trabajo para la casa pueda ser computado como contribución a las cargas, pues solo así dará derecho a una compensación, lo que tendría que haber sido acreditado concretamente en este caso, y no se ha hecho, dudándose mucho que con el nivel económico que tenía el matrimonio, la esposa se haya ocupado material y directamente de la limpieza y cuidado del hogar y de la atención personal a los niños.



QUINTO.- Para las costas de la primera instancia es de aplicación el artículo 394 de la LEC , y llegado a este punto del dictado de la sentencia la imposición de costas sustituye a la posibilidad de fijación de litis expensas, que el artículo 103 del C.C . en su apartado 3º contempla para las medidas provisionales para propiciar la posibilidad del cónyuge de hacer uso de un abogado a costa del caudal familiar . Para la segunda instancia dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 1º que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas, en tanto que si el recurso fuera estimado en todo o en parte no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Dña. Laura Fernández Fornés en nombre de Dña. Marcelina , y estimando en parte el interpuesto por Dña. Lourdes Ruiz Rojo en la representación que ostenta de D. Jose Enrique , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 9 de julio de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Marbella en el juicio de Divorcio nº 6 de 2012, exclusivamente en la cuantía de la pensión alimenticia que se establece para los hijos, que será de 3.000 euros mensuales para los dos, 1500 para cada uno de ellos, confirmándose en todo lo demás, e imponiendo a la apelante Sra. Marcelina las costas causadas por su recurso, y sin hacer expresa condena en las devengadas en la alzada por el formulado por D. Jose Enrique .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.