Sentencia Civil Nº 710/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 980/2013 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009292
Recurso de Apelación 980/2013
Autos Nº: 914/11
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE MADRID
Apelante- demandado: Roberto
Procuradora: GEMMA GOMEZ CORDOBA
Apelada- demandante : Catalina
Procuradora: PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 25 de julio de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 914/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de
Madrid , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Roberto representado por la Procuradora Doña GEMMA
GOMEZ CORDOBA .
De la otra, como apelada-demandante Doña Catalina , representada por la Procuradora Doña
PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO en nombre y representación de Catalina , formulada contra D. Roberto representada por Dª MARTA SANAGUJAS GUISADO, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes : 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a D. Roberto pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C..Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme el interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que el respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todo aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tiene derecho a obtener información a través de la reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.- No procede la fijación de ningún régimen de visitas entre la madre y Artemio , si bien atendiendo a las recomendaciones de la psicóloga, se va a fijar una comunicación telefónica semanal, que previa consulta al menor, quedará fijada para los lunes de 21.45 a 2.15 horas, en el teléfono 913203400.

Igualmente , como proceso para la preparación a futuras visitas y la reanudación de las relaciones materno-filiales, el menor Artemio debe continuar con la intervención iniciada en el CAF, con la implicación de la padre y la hermana, si bien ésta debe ampliarse en orden a abordar adecuadamente el conflicto con la madre y a preparar las comunicaciones entre ellos.

Por su parte, la Sra. Catalina debe mantener el tratamiento psicológico actual durante al menos, seis meses, tras los cuales, si el informe del profesional lo aconseja, entrará en contacto con el CAF al que acude el menor, con objeto de preparar e iniciar de forma paulatina las visitas con su hijo, que en todo caso, deberán ser iniciadas dentro de una intervención y seguidamente en el CAF, con objeto de conseguir una relación normalizada.

Líbrese oficio al CAF Sonsoles , a los efectos acordados, remitiéndoles copia de la presente resolución y del informe pericial para que procedan a ampliar la intervención que están llevando a cabo con Artemio , y el resto de la unidad familiar.

5.- En concepto de prisión alimenticia a favor de los hijos, Dª Flor deberá entregar a D Roberto , bajo cuya custodia queda los hijos, la cantidad de 275# para cada uno de los menores ( total 550#) que serán pagadas pensión se devengará desde la fecha de la presente resolución. Dicha pensión será actualiza a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc....siempre que se acrediten suficientemente, san consultados previamente con él ( siempre que sea posible ) o sean autorizados por el Juzgado , en caso de discrepancia entre los padres.

6.- Se atribuye a los hijos comunes y a D. Roberto el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Madrid CALLE000 nº NUM000 , escalera DIRECCION000 , Piso NUM001 , Letra DIRECCION001 , Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. ' Con fecha 31 de Enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó AUTO cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA la sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 en los siguientes términos : 1)Apartado 5 del Fallo de la sentencia en lo referente al segundo apellido de la demandante que es Catalina en vez de Flor , 2)Inicio de la sentencia en cuanto al nombre del Abogado de la parte demandada que es Flor en vez de Catalina .

3)Se aclara y complemente la sentencia, añadiendo: Los cónyuges podrán usar los vehículos de la forma siguiente: Citroën Xsara Matricula .... FVW a Roberto .

Ford Matrícula .... MST a Dª Catalina .

Quedará a cargo de cada uno de los cónyuges las cargas que soporten y generen el vehículo que se le ha atribuido tales como : mantenimiento, taller, impuestos, seguros. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Roberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Catalina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada pide que se fijen de alimentos 850 euros al mes a abonar desde el mes de mayo de 2012 inclusive y deje sin efecto el auto que complementa la sentencia y en su caso que se revoque de forma que las partes continúen utilizando cada uno de ellos el vehículo que utilizan en la actualidad y alega entre otras razones que la pensión es escasa recordando que la hija cursa segundo de bachillerato y el hijo cursa 4º de ESO y pone de manifiesto que al padre le han concedió un subsidio de 426 euros al mes y hasta ese momento percibía 1091 euros habiendo acudido a tres conciertos gratuito .

En lo tocante a la madre reseña 2071 euros aunque tenga que abonar 600 euros de alquiler instando asó 850 euros al mes , y reitera la retroacción de los alimentos , destacando que el auto de medidas provisionales otorga la custodia a la madre y especifica el cambio de la guarda y custodia el 1 de mayo de 2012 - concreta que el pago de la comunidad de propietarios asciende a 200 euros al mes .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los gastos alegados son extraordinarios.

Por su parte doña Catalina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los hijos son estudiantes si bien la niña obtiene algún ingreso extra por actuaciones musicales no constando especiales gastos de educación pues los centros educativos donde estudian son públicos concluyendo que el padre dispone de otra fuente de ingresos para vivir, de la música , reconociendo ingresos de 2071 euros al mes y admite que el padre se hace cargo de los hijos el 1 de mayo abandonando la madre el domicilio conyugal el día 6 de mayo .



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos de 20 y 17 años de edad como nacida el NUM002 de 1994 y NUM003 de 1996 respectivamente.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho las cuantía señalada si tenemos en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor y las necesidades de los hijos comunes constando respecto la ahora apelada que tuvo un rendimiento íntegro en el año 2011 de 31921,04 euros con una retención del IRPF de 5426,10 euros y una cotización a la SS de 1977,27 euros, contando con nóminas de 1490,34 euros , de los que ha de detraerse el importe correspondiente al pago del alquiler cifrado en 600 euros al mes.

El apelante cuenta con ingresos procedentes de la prestación derivada de su condición de parado , cifrada en una aportación diaria de 41,92 euros , sin que hubieran podido acreditarse más ingresos procedentes de su actividad como músico., aunque aparecen acreditadas esporádicas cantidades derivadas de alguna actuación.

Cierto que el ahora recurrente alega en su recurso la existencia de menores ingresos derivados de la prestación por desempleo pero tales circunstancias posteriores a la sentencia que ahora se examina habrán de canalizarse para su debido examen y valoración, en su caso, en procedimientos ajenos al que ahora se tramita, por cuanto las exigencias de la debida bilateralidad y contradicción ,a los fines de no causar indefensión a la parte contraria , y de la propia naturaleza y alcance del recurso de apelación veda este conocimiento en esta instancia.

De esta forma no constando especiales o excepcionales gastos de educación y formación de los hijos , quienes acudiendo a centros públicos de enseñanza no generan gastos cuantiosos sino los propios y habituales de unos jóvenes de su edad , constando un gasto de club deportivo de 108 euros y sin que con relación a Victoria tampoco se prueben -al igual que respecto de su padre - ingresos regulares derivados de sus actuaciones en conciertos musicales , la Sala no encuentra razones para modificar el criterio decisorio de la Juzgadora de la primera instancia que por eso ha de ser confirmado desestimando así este motivo de apelación.

Si procede en cambio estimar la pretensión de retrotraer la pensión y sus efectos al momento en que los hijos residen con el padre , debiendo recordar que tras el dictado de las medidas provisionales en que ambos acuerdan que los hijos residan con la madre , aquéllos pasan a residir junto al padre, según se acredita en las actuaciones.

De esta forma en las actuaciones consta que los menores residen desde el episodio ocurrido en el mes de mayo de 2012 junto al padre , extremo éste que la madre admite en el propio escrito de oposición al recurso , relatando en el escrito obrante al folio 194 de los autos que tuvo que denunciar a los hijos en la referida fecha, razón por la que ya en ese mismo mes de mayo de 2012 - ella abandona el domicilio familiar el 6 de mayo de 2012 - la propia interesada pide que la guarda y custodia se otorgue al padre según escrito obrante al folio 218 de los autos, cuando ya el padre en fecha anterior y al amparo del artículo 158 del código civil había solicitado la guarda de los hijos y alimentos a cargo de su madre.

De esta forma la aplicación del artículo 148 del Código Civil sin duda permite retrotraer los alimentos a aquella fecha en que los hijos pasan a residir junto al padre por cuanto - no entenderlo así, supondría un enriquecimiento injusto de la ahora recurrida - y sin que dicha disposición contradiga lo dispuesto por la reciente doctrina del TS habida cuenta que la medida así acordada es la primera que en su momento se adopta con relación a los alimentos de los hijos a cargo de la progenitora materna.

Se revoca por lo tanto la sentencia apelada en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos habrá de retrotraer su vigencia al momento en que los hijos residen junto al padre , es decir cobrará vigencia desde el 1 de mayo de 2012.



TERCERO.- Y se pretende se feje sin efecto el auto complemento de la sentencia que dispuso la atribución de los vehículos lo que no puede tener favorable acogida , siendo así que en el escrito rector del procedimiento la parte ahora apelada insta en su momento la atribución del vehículo en cuanto a su uso , el Ford a la esposa y el Citroen al esposo, a lo que no se opone la parte demanda en su escrito de contestación a la misma , lo que al haber sido deducido en el escrito rector del procedimiento había de tener cabida en el fallo de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC .., sin que la resolución adoptada infrinja norma alguna en cuanto a la necesaria congruencia de las resoluciones judiciales .



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Roberto contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Octubre de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 914/11 , entre dicho litigante y Doña Catalina , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada habrá de retrotraer sus efectos al momento en que los hijos residen junto al padre , es decir cobrará vigencia desde el 1 de mayo de 2012.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0980- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe