Sentencia Civil Nº 710/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1205/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0144058
Recurso de Apelación 1205/2014
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Relaciones paterno-filiales 21/2013
Demandante/Apelante: DOÑA Lina
Procurador: Don Eusebio Ruiz Esteban
Demandado/Impugnante: DON Federico
Procurador: Doña Mª Belén Montalvo Soto
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a catorce de julio de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Relaciones paterno filiales, bajo el nº 21/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, Doña Lina , representada por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban.
De otra, como apelado-Impugnante, Don Federico , representado por la Procurador Doña María Belén
Montalvo Soto.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN, en nombre y representación de DÑA. Lina y asimismo estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dña. MARIA BELEN MONTALVO SOTO, en nombre y representación de D. Federico , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costas, la adopción de las siguientes medidas: 1ª Se atribuye la guarda y custodia del la hijo menor habida de la relación paramatrimonial, Rafael , nacido en Madrid el NUM000 de 2011, a su madre, Dña. Lina , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad con las previsiones contenidas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

2ª Como régimen de visitas en que el padre tendrá derecho a comunicar con su hijo Rafael y tenerle en su compañía, se establece el siguiente: Fines de semana alternos desde la salida de la guardería o colegio hasta su reintegro los lunes por la mañana en el centro escolar.

La tarde de los miércoles desde la salida del colegio/guardería hasta las 20:00 horas.

Mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer período desde las 17:00 horas de primer día no lectivo hasta las 19:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior en que comiencen las clases), Semana Santa (siendo el primer período desde las 17:00 horas del primer día no lectivo hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del día anterior al que comiencen las clases, en ambos casos, al padre le corresponderá el primer período en los años impares y el segundo en los pares; y Verano (dividido en cuatro períodos: siendo el primer período desde las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 11:00 horas del día 16 de julio; el segundo período desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de Julio; el tercero desde las 21:00 horas del 31 de Julio hasta las 11:00 horas del día 16 de agosto y el cuarto período desde las 11:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 21:00 horas del día 31 de Agosto), correspondiéndole el primer y tercer período al padre los años impares y el segundo y cuarto en los pares.

El día del padre, así como el cumpleaños del Sr. Federico , los pasará el menor con el padre, y siempre que sus obligaciones escolares lo permitan, tres horas por la tarde si es un día lectivo y de 11:00 horas a 20:00 horas si se trata de un día festivo o de fin de semana y aunque el mismo no coincida con el régimen ordinario de fines de semana o de días entre semana establecidos a su favor. Y en idéntico horario y forma, la menor pasará con la madre el día de la madre y del cumpleaños de la Sra. Lina .

El cumpleaños del hijo menor se incluye dentro del régimen ordinario de visitas, y salvo acuerdo de las partes será disfrutado con el progenitor al que en el día de su cumpleaños corresponda estar con él si es día lectivo y si no es lectivo, el progenitor al que no le corresponda según el régimen ordinario, podrá estar con él, desde las 18:00 hasta las 21:00 horas.

En todo caso, las recogidas y las entregas del menor en período lectivo se efectuarán en la guardería o centro escolar y en periodo no lectivo en el domicilio de la menor a través de tercera persona que designen las partes.

El progenitor que no se encuentre en compañía del menor, podrá comunicar con el mismo una vez al día, en horario que no perturbe la actividad cotidiana del menor, respetando sus horarios de comida y descanso así como con pleno respeto a la prohibición de comunicación impuesta al Sr. Federico en virtud del Auto de fecha 9 de noviembre de 2013.

3ª Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Nº NUM001 . Atico NUM002 de Madrid al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda, así como del ajuar doméstico.

4ª En concepto de alimentos en favor del hijo menor, el Sr. Federico , abonará la cantidad de 200 euros mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, previa acreditación del gastos y causa que lo justifica. A los efectos de determinación de los alimentos y de los gastos extraordinarios, se hace expresa remisión al fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

5ª No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de la atribución del vehículo Renault Megane matrícula ....WGW al no poder ser objeto de este procedimiento.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, si bien, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Lina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Federico , escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor el importe de 500 # mensuales.

Subsidiariamente, interesa por el mismo concepto la cuantía de 400 # mensuales. Viene a referirse a los gastos de guardería del menor, a los de alquiler de la vivienda y menciona la normativa que cree de aplicación en beneficio e interés del menor.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado que el régimen de visitas del padre con el menor se establezca el miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio/guardería, o actividades extraescolares, hasta el jueves por la mañana, trasladando el padre al menor al colegio/guardería, al comienzo del horario escolar. Manifiesta que la distancia entre el domicilio paterno y el colegio del menor es de 46 km, terminando su jornada el citado menor sobre las 17 horas, de modo que habiéndose acordado el regreso del menor a las 20 horas señala que no hay tiempo material para el traslado al domicilio paterno, con lo que ello se perjudica al menor, recordando que la madre manifestó la conformidad con la estancia del menor con el padre los miércoles de cada semana, incluyendo la pernocta.



SEGUNDO: Dando respuesta, en primer lugar, a la pretensión planteada por la parte apelada por vía de impugnación, conviene recordar que en relación al régimen de visitas, y de conformidad con el artículo 94 del Código Civil , puede decirse que se configura como un derecho de contenido afectivo, que no como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho que sea beneficioso para el menor, y a fin de salvaguardar sus intereses; de esta manera, el beneficio de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho y a él queda subordinado como se desprende, inequívocamente, de lo dispuesto en el artículo 92,2 del Código Civil , en concordancia con el artículo 39,2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989, ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

En este sentido, si lo que se pretende es la ampliación de las visitas con respecto al régimen que viene establecido en la sentencia apelada se debe valorar si tal petición es perjudicial a los intereses a proteger, afectantes al menor.

Téngase en consideración que planteada la pretensión por vía de impugnación es lo cierto que la parte actora presentó escrito de contestación, limitándose a ratificar las alegaciones del recurso en su día interpuesto, sin añadir ningún argumento al respecto de la oposición a la solicitud planteada por el padre del menor.

En este sentido, y teniendo en cuenta que se ha de propiciar el más amplio contacto del menor con su padre, y considerando los argumentos expuestos por el impugnante, al respecto de las ventajas que se derivan para el menor si se acepta la pretensión de aquél, en relación a la pernocta de los miércoles, del citado menor con el padre, no existiendo ningún motivo que justifique la restricción de la visitas para obviar la posibilidad de incluir la pernocta de dicho día, el miércoles, del menor con su padre, es lo procedente estimar el motivo de impugnación en el sentido que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO: Dando respuesta a la solicitud planteada por la parte apelante, conviene recordar que la problemática suscitada en esta alzada, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos, se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio, obligado a la prestación, en orden a afrontar adecuadamente los gastos y las necesidades, en todos los ámbitos, de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, pero sin olvidar las cargas económicas a las que también debe hacer frente el obligado a la prestación, y aun teniendo en consideración que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, lo cual, en ocasiones, constituye un presupuesto a tener en cuenta en orden a no gravar en demasía la solvencia económica del obligado a la prestación, quien también debe satisfacer los gastos relativos a su propio sustento, manutención, vestido, alojamiento, etc..

Dicho lo que antecede, ha quedado acreditado que el hijo menor tiene ya cuatro años de edad, cierto es que el gasto de guardería que ha venido generando ascendía a un importe máximo de poco más de 400 # mensuales, y aun presumiendo que ya puede estar cursando los estudios en un centro escolar ordinario, es lo procedente examinar la situación laboral, profesional y económica de ambos progenitores, sin obviar que actualmente dicho hijo debe estar generando gastos diversos, de orden escolar, y aun en el hipotético supuesto de que curse sus estudios en un centro público.

A este respecto, también se constata que la apelante forma parte de una comunidad de bienes, constituida con dos compañeras de trabajo, contando también con un gabinete psicopedagógico en Madrid; refiere dicha demandante que sólo percibe 100 # mensuales; ello no es creíble, realmente no se acredita los ingresos si bien del estudio de las declaraciones trimestrales del IRPF, en régimen de estimación directa, los ingresos, ciertamente, son superiores, y dicha actividad profesional permite repartir beneficios e ingresos y también permite afrontar el pago del local alquilado, habiendo reconocido la propia demandante, en el acto de la vista, que tiene clientes, a la sazón, centros escolares, residencias para mayores, etc.

Por su parte, no consta que el apelado afronte gasto de alojamiento alguno, reside en una vivienda propiedad de sus padres; es el titular de la sociedad, Globoartístico S.L., y tampoco ha acreditado, realmente, los ingresos que percibe, pues se limita a aportar nóminas, todas ellas de 800 # mensuales, de tal manera que no se concede validez alguna al contenido de dichas nóminas, siendo así que ejerce la función de gerente de dicha sociedad, ignorándose el origen de los ingresos percibidos en el año 2011, pues del análisis del IRPF se deduce que obtenía 2.400 # netos mensuales, si bien se hace constar en las nóminas que la antigüedad del apelado en la empresa es de octubre del 2013.

Es lo cierto que existe un importante gasto de alquiler de la vivienda familiar, en la que reside la madre y el menor, por importe de 860 # mensuales.

También se constata que en el auto que acordó la orden de alejamiento, de fecha 9 de noviembre del 2013, se fijó la cuantía de 200 # mensuales, lo cual en modo alguno vincula, ahora, a lo que debe resolverse en el presente procedimiento.

Teniendo en cuenta todos los anteriores datos, y la oportuna valoración que se hace de los mismos, la Sala estima más ajustado a derecho establecer en concepto de pensión de alimentos el importe de 400 # mensuales, con efectos desde la presente sentencia, teniendo cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 26 de marzo del 2014 , en la que se afirma y se mantiene que habiéndose acordado ya una determinada cuantía de la pensión de alimentos en la instancia, lo que ahora se resuelve en esta alzada tiene su vigencia desde la presente resolución.

Dicha cantidad será actualizable a primero de enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2016.

Por todo ello, se estima la petición subsidiaria planteada por la parte apelante en el recurso.



CUARTO: Al estimar el recurso, en su pretensión subsidiaria, y estimando la impugnación planteada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Doña Lina , y estimando la Impugnación planteada por la Procurador doña María Belén Montalvo Soto en nombre y representación de Don Federico , contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , en autos de Relaciones paterno filiales nº 21/13, seguidos entre los citados, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el siguiente sentido: Primero.- Se reconoce al padre las visitas con el menor durante la tarde de todos los miércoles de cada semana, a excepción del período de vacaciones escolares, desde la salida del colegio, o la guardería, o las actividades extraescolares, o desde las 18 horas, si es día festivo o no lectivo, incluyendo la pernocta, con la obligación del padre de trasladar al menor al centro escolar, o la guardería, el jueves por la mañana, al inicio del horario escolar.

Segundo.- En concepto de pensión de alimentos se establece el importe de 400 # mensuales, con cargo al padre, con efectos desde la presente resolución, actualizables a primero de enero de cada año, conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en enero del 2016, siempre que el IPC varíe al alza.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto a los depósitos consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1205-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe