Sentencia Civil Nº 710/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1389/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0232222

Recurso de Apelación 1389/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 16/2013

APELANTE:D. Casimiro

PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA

IMPUGNANTE:Dña. Irene

PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN LOMBARDÍA DEL POZO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 1 0

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 16/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Casimiro , representado por la Procurador doña Elena Galán Padilla.

De otra, como impugnante, doña Irene , representada por la Procurador doña María Belén Lombardía del Pozo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por Doña Irene contra Don Casimiro , se establecen las siguientes medidas en relación a su hijo menor:

1º.- Se atribuye Doña Irene la guarda y custodia del menor Pedro , siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes del menor deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Don Casimiro podrá comunicar con su hijo menor conforme al siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00.hs hasta las 20:00. Hs del domingo.

Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el primer días no lectivo léctivo a las 10:00.hs y finalizará a las 20:00.hs del último día no lectivo o festivo, según proceda.

Los miércoles desde las 17:00 hasta las 20:00.hs.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares, siendo estos periodos:

Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

En caso de que existieran medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre las partes, las entregas y recogidas de las menores se efectuarán a través de un tercero designado de común acuerdo y en su defecto a través del punto de encuentro familiar que corresponda

El día del padre, 19 de marzo, el padre podrá tener consigo al menor, en el caso de que no coincidiera con sus periodos de estancia, desde las 17:00 hasta las 19:00.hs. Igual régimen será de aplicación el día de su cumpleaños, 18 de septiembre, así como el día de cumpleaños del menor, 20 de octubre.

El día de la madre, primero domingo de mayo, la madre podrá tener consigo al menor en el caso de que no coincidiera con sus periodos de estancia, desde las 17:00 horas hasta las 19:00.hs. Igual régimen será de aplicación el día de su cumpleaños, 2 de diciembre, así como el día del cumpleaños del menor, 20 de octubre.

3º.- Don Casimiro abonará a Doña Irene la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos

4º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas (art. 774.5.LECV).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Casimiro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Irene , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado al Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante, don Casimiro , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 13 de mayo de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Pedro , nacido el NUM000 -2012, de 3 años de edad en la actualidad, que estimando la demanda acuerda entre otras medidas, las siguientes en relación con el menor, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y visitas a falta de otro acuerdo amplio y flexible será de fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00h hasta el domingo a las 20,00h, uniendo los festivos y puentes escolares; los miércoles desde las 17h a las 20,00h reintegrándolo al domicilio familiar; la mitad de las vacaciones Navidad Semana Santa y verano, por mitad, en todo caso eligiendo el periodo los años pares la madre y los impares el padre; y, una pensión alimenticia de 150 € mensuales con cargo al padre, actualizables anualmente conforme al IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios previa justificación de los mismos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan los pronunciamiento relativos a la custodia y el régimen de visitas. Se alegan como motivo del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del art. 92 CC ; tercero, infracción del art. 92.5, 6 y 7 en relación con la custodia compartida.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y se estimen las pretensiones de la parte , acordando los siguientes pedimentos.

1º Se atribuya la custodia del hijo menor al padre, estableciendo un régimen de visitas con el padre.

2º Para el supuesto de que la guarda y custodia se le atribuya a la madre que el régimen de visitas con el padre sea de fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería el viernes al lunes a la hora de comenzar la guardería o colegio. Entre semana el miércoles con pernocta desde la salida de la guardería o colegio hasta el jueves que lo llevara al colegio o guardería.

3º Un régimen de custodia compartida en el periodo que se fije y que la parte propone de tres meses cada uno de ellos, con régimen de visitas con el otro progenitor abonando los gastos ordinarios y extraordinarios por mitad.

Se condene en costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal, interesa una custodia compartida en vez de una exclusiva adhiriéndose al recurso interpuesto en su pronunciamiento principal.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y lo impugna, en relación con la pensión de alimentos acordada, por error en la valoración de la prueba. Solicita que se fije una pensión de alimentos de 400 € mensuales con cargo al padre, y la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente.

De la impugnación se da traslado a la contraparte que se opone a ella e interesa su desestimación y la condena en costas.

SEGUNDO.- En cuanto a la modalidad de custodia.

El principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, que aunque no es aplicable por la fecha de presentación de la demanda es extrapolable por su importancia; como se recoge entre otros instrumentos internacionales siguiendo los principios internacionales, en los que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 138/2016, de 4 de marzo , 138/2016, de 9 de marzo , 172/2016, de 17 de marzo 2016 . Por ello las medidas que se discuten se han de resolver atendiendo al interés del menor.

En la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece " 'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'". Principio recogido en la jurisprudencia del TS, sentencias entre otras, de STS 19 de julio 2013 , así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , que expresamente recoger: " 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril de 2014 )'"

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés del hijo menor. Del conjunto de la prueba obrante, pericial psicosocial, interrogatorios, en ambas instancias, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

De la relación estable mantenida entre las partes nació el menor Pedro el NUM000 -2012, que cumplirá los 4 años de edad este mes; los padres cesan en la convivencia en el mismo domicilio familiar en el año 2013; la custodia del menor la mantiene desde el inicio la madre, viviendo con el menor fuera de la vivienda familiar, y dificultando las estancias con el padre; la madre vive en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001 . Se dictó Auto de medidas cautelares a petición de la madre con fecha 14 de octubre de 2014, después de que el padre se quedara con el menor en agosto del mismo año, no dejándolo estar con su madre con normalidad, solo unas tres veces; todo ello ha dificultado las relaciones ya de por si conflictivas entre los progenitores; la prueba pericial, pone de manifiesto que el nivel de comunicación y de conflicto entre los progenitores es muy elevado y los padres han llegado antepone su modo de ver y posicionarse ente el conflicto, privando al otro progenitor de relación con el menor.

Con estos antecedentes y situación de conflictividad que ha llegado a perjudicar al menor, impidiéndoles sus propios padres una relación normalizada con el otro progenitor durante un tiempo, como en los meses que el padre se llevo al menor, de agosto a octubre de 2014, dejándole estar con la madre solo tres veces, o previamente cuando la madre ha impuesto la forma de relacionarse del menor con el padre, según su entender, la custodia compartida no se considera lo mejor para el menor, como tampoco atribuir la custodia al padre, ni considerar infringido el art. 92 del CC ; debiéndose de confirmar la medida de custodia acordada en sentencia de atribuirla a la madre en las actuales circunstancias y desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Régimen de Visitas.

No considerándose adecuado en las actuales circunstancias una custodia compartida, ni en exclusiva al padre, se ha de dar respuesta a la petición del padre en el recurso de que se amplié el régimen de estancias y visitas del menor con el padre del fin de semana para que abarque desde el viernes al lunes por la mañana y una tarde a la semana con pernocta .

Por la representación del padre se insiste en que el régimen es muy reducido, no favorece la relación con el padre, con riesgo de un distanciamiento con su padre, quien tiene capacidad para atender a su hijo adecuadamente, por lo que interesa su ampliación, de la forma anteriormente expuesta. La sentencia solo fundamenta que la madre ha solicitado que se mantenga el régimen de estancias y visitas fijado en el auto de Medidas Provisionales de fecha 14 de noviembre de 2014, que se incrementa a la tarde del miércoles por la petición del Ministerio Fiscal.

Valoradas la prueba obrante y en especial, la pericial psicosocial obrante a los folios 225-234, cuya ratificación no ha sido solicitada por ninguna de las partes, los antecedentes de los dos progenitores, no permitiendo una relación normalizada con su hijo, tanto la madre previamente a dictarse el auto de medidas cautelares de 14-10-2014, como el padre posteriormente, la incapacidad de ambos de llegar acuerdos en beneficio del menor; que con posterioridad a la resolución judicial dictada, no se ha puesto de manifiesto en las actuaciones que hayan vuelto a surgir problemas o disfunciones en el régimen de estancias y visitas, ni que exista ninguna causa que impida las relaciones con el padre con una mayor normalidad, de hecho desde 2014, se vienen desarrollando s; que no existe acreditado ningún motivo que lo impida, se debe de ampliar el régimen de visitas y comunicaciones del padre con el menor,por considerar conveniente para el hijo menor mantener con la mayor amplitud las relaciones del menor con los dos progenitores, para que pueda desarrollar su personalidad, su afecto y apego, lo que le permitirá y ayudará a una mejor formación de su personalidad, con ello además de mantener la relación del menor con el progenitor no custodio, se potencia la participación activa del padre en la vida del menor, participando en los deberes y obligaciones de la patria potestad, lo que en definitiva beneficia al menor Pedro de 4 años en la actualidad, se debe ampliar el régimen de visitas establecido, en la resolución impugnada. Ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, en caso contrario hay que acordar las siguientes visitas y comunicaciones:

1º Los fines de semana abarcan desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que el padre o persona que designe le llevara al centro escolar.

2º La tarde de los miércoles de todas las semanas incluirá la pernocta, y abarcará desde la salida del colegio al día siguiente jueves que se llevara al menor al colegio.

3º Por ultimo conviene establecer una comunicación diaria con los dos progenitores, por teléfono o por cualquier medio telemático, como Viber, Skipe, etc. en una franja de horario acordada por las partes, en caso de desacuerdo entre las 19,30 y las 20,30 h.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

La sentencia ha establecido la cantidad de 150 € con cargo al padre, teniendo en consideración los ingresos no discutidos de cada uno de los progenitores, la madre sobre los 1060 € mensuales netos y el padre sobre los 1000 € netos mensuales, ambos sin prorratear las extraordinarias; y que, del menor no se acreditan gastos especiales, y que el padre ha de hacer frente a una pensión de alimentos de 300 € de otro hijo mas mayor. La madre en la impugnación del recurso, insiste en que el padre tiene vivienda propia sin hipoteca, y ella con su hijo ha de vivir en casa de sus padres, no pudiendo abonar la renta de una vivienda.

Valorada por esta Sala la prueba obrante, y visionado el CD teniendo en cuenta que el padre también ha de abonar alimentos a otro hijo y las circunstancias actuales de cada una de las partes, se considera proporcionada la cantidad establecida , a las posibilidades de cada uno de los progenitores y a las necesidades acreditadas del hijo menor, debiéndose desestimar el motivo de la impugnación del recurso.

SEXTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no ha lugar a condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco se imponen las costas por la desestimación de la impugnación, por la especial naturaleza del presente procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Casimiro , y desestimando la impugnación presentada por la representación de doña Irene , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 16/13, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y debemos acordar la siguiente medida

1º Se fija un régimen de visitas del menor con su padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que lo llevara al centro escolar.

Un tarde de todas las semanas con pernocta a falta de otro acuerdo los miércoles desde la salida del centro escolar al jueves por la mañana que lo reincorporará al centro escolar.

2º Los progenitores podrán comunicar por teléfono, skipe o cualquier medio telemático con la menor, una vez al día cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, a falta de otro acuerdo en la franja horaria entre las 20,00 y las 20,30 h.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1389 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe