Sentencia CIVIL Nº 710/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 356/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MIXTO DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 210/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 356/2016.
SENTENCIA Nº 710/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Mª del Pilar Ramírez Balboteo
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 210/2015, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de
Doña Juliana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Vila Sánchez
y asistida por el Letrado Don Alejandro Iriso Ruiz, frente a D. Luis Pablo , representado en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos y asistida por la Letrado Doña María José Amador
Montaño; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de
apelación interpuesto por el demandado reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mixto número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2.016 , en el Juicio de Divorcio N.º 210/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Don Eduardo Villa Sánchez en nombre y representación de DOÑA Juliana , asistida de Letrado D. Alejandro Iriso Ruiz, contra DON Luis Pablo , representado por la Procuradora Doña Juana Lorca Camarero y asistido de Letrada doña María José Amador Montaño, en cuyos autos NO ha sido parte el Ministerio Fiscal., DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO del matrimonio civil de dichos cónyuges celebrado el día 23 de diciembre de 1.984 en la localidad de DIRECCION001 (Málaga) con todos los efectos legales inherentes: los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando asimismo revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado . Queda disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales.

La liquidación del régimen económico matrimonial, caso de ser necesario, sólo puede lograrse, a falta de acuerdo entre las partes, en procedimiento posterior de liquidación del régimen económico matrimonial ( artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000). No procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago derivado de préstamo al consumo que solicita el demandado.

Se atribuye a DOÑA Juliana el uso y disfrute de la vivienda que hasta la ruptura de la pareja constituyó el hogar familiar, sita en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION002 (Málaga).

Se condena al demandado al pago de las costas causadas en éste procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal del demandado reconviniente la sentencia definitiva dictada en primera instancia en disconformidad con el pronunciamiento emitido en relación con la atribución de la vivienda familiar a favor de la esposa indicando que la declaración de los hijos que conviven en el domicilio junto a la madre ha sido la única prueba tomada en consideración, por lo que existe un error en la valoración de las pruebas. Por otro lado, habrá que estar igualmente a la documental donde quedó acreditado que doña Juliana recibió ingresos que quedaron documentalmente demostrados a través de los certificados emitidos por las cooperativas, siendo que los mismos sorprendentemente no tenían reflejo en las dos cuentas bancarias lo que indica que deben existir otras cuentas a su nombre receptora del resto de sus abonos. Además, apela la sentencia considerando que adolece del pronunciamiento establecido en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil al no establecer un límite temporal a la atribución del uso considerando que lo más ecuánime sería limitar el tiempo de duración del uso atribuido hasta la fecha en que pueda liquidarse dicha sociedad de gananciales existente entre ellos. Por último, combate el pronunciamiento relativo a la condena en costas dado que indica que tan sólo hubo una estimación parcial de la demanda mostrando su disconformidad con la aseveración de la juez a quo sobre la falta de fundamento de la contestación. Por todo ello suplica se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se atribuye por el tiempo que prudencialmente se determine o hasta que proceda la liquidación de la sociedad de gananciales, la vivienda familiar a don Luis Pablo por ser el cónyuge más necesitado de protección según las pruebas documentales obrante en autos; subsidiariamente y para el caso de que no prospere esta petición y se mantuviese la decisión adoptada en primera instancia de atribuir el uso de la vivienda familiar a doña Juliana se establezca idéntico plazo o límite temporal tasado para dicho disfrute, teniendo en cuenta que dentro de unos años el inmueble podrá ser descatalogado y por lo mismo proceder a su venta, salvaguardando con ello los derechos de propiedad de su mandante y se revoque la condena en costas a esa parte por entender que el asunto presentaba dudas de hecho y/o derecho, no carecía de fundamentación ni se obró de mala fe, ordenando abonar a cada parte las causadas a su instancia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación indicando que se pretende sustituir la valoración de la prueba objetiva imparcial. Así, el interés más necesitado de protección para la atribución de la vivienda familiar es la esposa y ello por las siguientes razones. La esposa es una persona enferma que no puede trabajar por lo que atendiendo a su edad igualmente es imposible acceder al mercado laboral, a diferencia del esposo; la vivienda familiar es una vivienda en régimen de alquiler sin que la esposa tengan en propiedad ninguna otra vivienda, sin embargo el esposo posee una vivienda en propiedad en DIRECCION001 y reside en otra localidad distinta según afirmó su hija; los ingresos que tiene la esposa del campo son exiguos, sin tenerse en cuenta los gastos y los que se presentan son de fechas puntuales y por cantidades nimias a diferencia del esposo que según los hijos continúan trabajando en el campo sin que el importe de los mismos se haya declarado; el esposo reconoció en el acto del juicio tener una vivienda en DIRECCION001 . En cuanto impugnación de costas, señala que la jurisprudencia establece que no existe excepción de la norma para la imposición de las costas en los temas de familia entendiendo que la adversa ha litigado con temeridad por cuanto se opone en un divorcio al uso de la vivienda sin la mínima actividad probatoria, sabiendo la precariedad económica de su ex esposa e hijos y residiendo en otra localidad, por lo que procede la condena en costas

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al primero de los pronunciamientos combatidos referente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, decir que, en la sentencia de 30 de marzo de 2012 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo se marcan las pautas a seguir cuando se deba adoptar la medida del artículo 96 del Código Civil , indicando como, a su vez, en su anterior sentencia 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, procedía a distinguir los dos párrafos de dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso tratado en autos, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».... .

La fijación de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual « No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ».

La doctrina jurisprudencial de la STS de 5 de septiembre de 2011 que consagra que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad, que se refleja en el artículo 96 CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012 , recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. También cabe traer a colación la más STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO .- Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales, todos ellos con edad más que avanzada de mayoría (nacidos en fechas 09/06/1985; 19/10/1990 y 06/12/1995), lo único que cabe sería atribuir ese uso y disfrute de forma estrictamente temporal a uno de los (ex) cónyuges a virtud de ser su interés el más necesitado de protección, cuestión sobre la que el juzgador de instancia se decanta a favor de la demandante por tiempo indefinido, al no establecer plazo alguno en el disfrute de tal, siendo lo cierto que este tribunal al tener que pronunciarse sobre el particular entiende no ser apreciable ningún interés superior en ninguno de los litigantes como para concretar que deba otorgársele el uso de la vivienda que fuera conyugal. De los datos que constan en las actuaciones se desprende a tenor del documento número cinco de la demanda que la demandante tiene concedida una pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual en virtud de resolución de 12 de marzo de 2008 por importe de 329'95 euros, que en virtud de las actualizaciones, según oficio remitido por el Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de septiembre de 2015, alcanza los 446'89 € mensuales. En relación al oficio remitido a la Sociedad Cooperativa Olivarera Nuestra Señora del Rosario a fin de que informen sobre las cantidades facturadas a doña Juliana en los últimos tres años, es decir, desde el año 2012 a 2015 se ha de indicar que se contesta, en fecha 7 de octubre de 2015, que sólo se le ha facturado en la campaña 2013-2014, la cantidad de 982'85 euros.

En contestación al oficio enviado a la sociedad ACESUR en relación a la facturación efectuada a favor de la demandante en el período 2013 a 2015 se informa que la facturación ha sido en las siguientes fechas y por el siguiente importe: 16-01-2013, 1.586'25€; 18-02-2014, 6.186'10€; 05-01-2015, 423'07€; 12-01- 2015, 637'65€; 30-01-2015, 432'82€ y en fecha 01-09-2015 ( lo que supone un total en 2015 de 1.658'92€). Tales ingresos no figuran en ninguna de las dos cuentas de las que es cotitular la parte actora en la entidad Unicaja según es de ver a la contestación al oficio remitida por tal entidad de fecha 25 de septiembre de 2015 indicando que Juliana es cotitular de las libretas de ahorro 2103.2025.18.0010026382 y 2103.2025.13.0010026854.

Además se ha de indicar que en esta última cuenta, la acabada en 6854, se advierten ingresos procedentes de la Junta de Andalucía en fecha 24-10-2014 por importe de 1.122'21 euros y en fecha 5-12-21 por importe de 1.074'14 euros. Asimismo llama la atención el cheque en cuenta corriente ingresado en fecha 18-02-2014 por importe de 4.000 euros.

En relación al apelante consta que don Luis Pablo es beneficiario de un subsidio por desempleo por un período reconocido entre 1 de febrero de 2015 a 12 de diciembre de 2023 por importe de 426 €. A tenor del documento número seis, el contrato de arrendamiento de la vivienda fue formalizado el uno de marzo de 2001, entre el Ayuntamiento de DIRECCION002 , en nombre y representación de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía figurando, en calidad adjudicatario, don Luis Pablo con una renta mensual de 6.209 pesetas. En el acto de la vista, el esposo ha reconocido tener en propiedad una vivienda en DIRECCION001 .

En atención a las circunstancias concurrentes debe revocarse el pronunciamiento recurrido al considerar que ninguno de los litigantes ostenta un interés que sea más digno de protección, a los efectos del artículo 96 del Código Civil a los efectos del uso de la vivienda familiar, y ello habida cuenta que ambas partes reciben prestaciones públicas, el apelante por desempleo, y la apelada por una incapacidad permanente total, ambas de similar cuantía siendo que la parte apelada percibe ingresos desde, al menos, el año 2013 procedentes de Cooperativas agrícolas así como determinadas ayudas de la Junta de Andalucía, lo cual si tenemos en consideración que la parte apelante ha manifestado poseer otra vivienda en propiedad se llega a la conclusión que ninguno de los litigantes tiene un interés más digno de protección por mucho que los hijos mayores, ya de cierta edad, hayan decidido vivir con su madre y permanezcan residiendo en su compañía, por lo que no es apreciable ningún interés superior en ninguno de los litigantes como para concretar que deba otorgársele el uso de la vivienda que fuera conyugal, debiendo revocarse en este punto la sentencia dictada y, por tanto, dejarse sin efecto tal atribución de uso del domicilio conyugal, que quedará a expensas de lo que dispongan las normas de la legislación civil común en orden al destino del inmueble arrendado al Ayuntamiento de DIRECCION002 .



QUINTO.- Se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la primera instancia. La estimación del recurso en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar conlleva que, en la instancia, la estimación de la demanda hubiera sido parcial, lo que hubiera determinado la no imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes por efecto del artículo 394. 2 LEC .



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Pablo , frente a la Sentencia de 28 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Mixto número Dos de DIRECCION000 , en los autos de de Juicio de Divorcio número 210/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, acordando en su lugar, estimar dejar sin efecto el uso que se atribuye del domicilio conyugal, sobre el cual regirán las normas de la legislación civil común en orden al destino del inmueble, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.