Sentencia CIVIL Nº 710/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 863/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1533 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 863 DE 2016.
SENTENCIA Nº 710/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a trece de julio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1533 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Margarita representada en el recurso por la Procuradora Doña Paloma Lopera
Pacheco y defendida por la Letrada Doña Olga Cossie Rubio, contra Don Agapito representado en el
recurso por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales y defendido por el Letrado Don Luis Pellicer
Ibaseta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandado contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en el juicio de divorcio número 1533 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Margarita contra D. Agapito y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre, Sra. Margarita la Guarda, la custodia de los hijos menores Diego y Virginia , siendo la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2 º.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sito en c/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , número NUM000 , NUM001 de Málaga, así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen a la madre (progenitor custodio) e hijos.

Previo inventario el cónyuge a quien no se ha atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar podrá retirar de este los enseres y demás pertenencias personales, debiendo desalojar el inmueble en el plazo de CINCO días a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que no verificar el desalojo del inmueble en dicho plazo podrá ser lanzado del mismo.

Los gastos correspondientes a la vivienda familiar (luz, agua, consumos, etc) serán de cuenta del ocupante de la vivienda, abonándose al 50% por los esposos los gastos correspondientes al impuesto IBI, abonándose por cada uno de los esposos el 50 % del importe de las cuotas mensuales correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituía el domicilio conyugal y familiar, así como seguro de vivienda familiar y deuda contraída con la entidad Carrefour (30 euros) y similares.

3 º.- Se fija una Pensión por alimentos a cargo del Sr Agapito y a favor de los hijos menores de edad Diego y Virginia en la cantidad de 670 euros mensuales por ambos hijos, cantidad que será abonada por el Sr. Agapito los días 1 al 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe y comunique la Sra. Margarita , aumentándose o reduciéndose según las fluctuaciones del IPC anual y automáticamente en los 5 primeros días de cada mes.

Por último, los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por ambos progenitores al 50 % de su importe, previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) resolviéndose las discrepancias judicialmente.

4º.-Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con los hijo menores el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a los hijos menores un fin de semana de cada dos, desde las 18 horas del viernes a las 21 horas del domingo, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio habitual.

Igualmente estarán los hijos menores con el padre martes y jueves de 5 a 8 de la tarde.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. La totalidad de las vacaciones escolares estivales en quincenas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. Los menores se recogerán y entregarán en el domicilio habitual de los menores.

5º.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Margarita y con cargo a D. Agapito la cantidad mensual de 300 euros al mes, durante diez años, desde la fecha de esta sentencia, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libre de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Una vez firme la sentencia respecto a la declaración de divorcio, líbrese exhorto al Sr. Juez del Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio para su anotación conforme a lo previsto en el artículo 755 de la nueva L.E.C Cada parte abonará sus propias costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente procedimiento existe acuerdo general sobre las medidas definitivas, centrándose la contienda en la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, e igualmente sobre la cuantía y además sobre el plazo de duración de la pensión compensatoria, fijando la Sentencia apelada la pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores de edad, Diego y Virginia , en la cantidad de 670 euros mensuales, y la de la pensión compensatoria en 300 euros por un periodo de 10 años alzándose contra ambos pronunciamientos el apelante que solicita que el importe de la pensión alimenticia para los hijos lo sea en 500 euros y la de la pensión compensatoria en 150 y por una duración de 5 años. Alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba, por entender que no se puede obtener la conclusión de que los ingresos del apelante ascienden a la cantidad de 2000 euros, sin más base probatoria que las declaraciones de la parte actora; pues si bien es cierto que durante los meses de verano del año 2015 ha obtenido ciertos ingresos trabajando como portero de discoteca, esos ingresos no pueden considerarse como fijos durante todo el año y para el futuro al efecto de estimar su capacidad económica; añade que debe considerarse que el uso de la vivienda familiar se atribuye a su cónyuge por haberle confiado la guarda custodia de los menores. Por lo que se refiere a la pensión compensatoria debe añadir que no existe incapacidad para trabajar, que sólo afecta a su profesión habitual y que si en el futuro se declarase su incapacidad absoluta seria el momento para aumentar el importe la pensión, considerando excesivo el plazo de duración atendiendo a los criterios que el Juzgador valora y siendo este criterio discrecional, solo cabe alegar que excede de la duración que en parecidos supuestos viene estableciendo la jurisprudencia y que lo estima en 5 años.



SEGUNDO .-En el presente caso, se impugna por la actora en primer lugar el importe de la pensión alimenticia. Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar erróneo el criterio valorativo adoptado por el tribunal de primera instancia, Llegados a este apartado partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como exclusivo motivo de impugnación de la Sentencia apelada reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias de los menores a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus hijos: Diego , nacido el NUM002 de 1998, y Virginia , nacida el NUM003 de 2004 .Consta en las actuaciones probado de la documental aportada con respecto a la capacidad económica del Sr. Agapito y así lo expone el Juez a quo en la sentencia dictada, que el Sr Agapito , además de los ingresos que tiene ordinarios por trabajar en una compañía de seguridad, trabaja en segunda actividad como portero de discoteca nocturno en el establecimiento de un familiar, habiendo él mismo reconocido tener una jornada laboral diaria de 11 de la noche a 7 de la madrugada, por lo que considera irreal la cuantía de 50 euros por noche que declara el apelante. En cuanto a los hijos y sus necesidades, es cierto que cuando se dictó la sentencia Diego estaba próximo a cumplir los dieciocho años, edad ya cumplida al dictado de ésta, y que no se han acreditado necesidades especiales aparte de las propias de un joven de su edad, lo cierto y verdad es que vive con su madre, y no es independiente económicamente dependiendo de sus padres para su subsistencia, extremo este reconocido por su padre, siendo la otra hija, Virginia , aún menor de edad, y resulta evidente y así lo entiende el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado por ahora en concepto de alimentos a favor de los hijos por cuantía de seiscientos setenta euros (670 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, considerándolo así en su escrito de oposición al recurso el Ministerio Fiscal, cubriendo las necesidades propias de dichos menores, y ello tras rechazar la cuantía que se solicitaba de contrario por importe de 700 euros, no existiendo gran diferencia con la cantidad ofrecida en la contestación a la demanda por el padre, que era 546 euros, superior incluso a la que ahora contradictoriamente pide de 500 euros, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, y por todo lo actuado, y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, el juzgador de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del Código Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, la cual quedó recogida en los fundamentos jurídicos de esta resolución, y que llevan a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijos de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos compartir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni que este afecte a la propia subsistencia, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por el Juez a quo , pudiendo hacer frente al pago de la pensión así como a su mantenimiento y subsistencia personal y en consecuencia el recurso de apelación ha de ser desestimado en cuanto a ese punto se refiere.



TERCERO .- Respecto a la cuantía de la pensión compensatoria y su duración que, fijada por la sentencia apelada en 300 euros mensuales por término de 10 años, interesa la parte recurrente se le fije en 150 euros por un periodo de cinco años, alegando que no se produce tanto desequilibrio para la actora con la ruptura si atendemos a los ingresos que obtiene el demandado como Delegado de Seguridad del Grupo Control y, por la noche, los fines de semana y festivos, encargado de la seguridad de la Discoteca Kokon de Los Álamos, y los ingresos de ésta, que percibe 453 euros mensuales como pensión por la minusvalía que padece, habiéndose dedicado durante 16 años al cuidado de su marido y de sus hijos, debemos recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo como objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuánto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter de exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte porque en el capítulo IX del título IV del libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica de forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso del divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con la que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función el igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo los parámetros marcado por el artículo 97 del Código Civil . Así las cosas, llegados a este punto, considera el tribunal que la decisión judicial en cuanto a la duración y cuantía de la pensión es acertada y se corresponde con la circunstancias concernientes al caso, pues, aunque la esposa sea joven, acaba de cumplir 44 años de edad, padece una enfermedad invalidante habiéndose dedicado con exclusividad al hogar y la familia, y el tratamiento de su enfermedad es delicado y de larga recuperación, pues intervenida de un cuadro cervicobraquiálgico, ha tenido otras manifestaciones que afectan a otros espacios intervertebrales, también de cervicales, por lo que se ignora si precisará otras intervenciones, la duración del tratamiento y su resultado, por lo que hay que darle mayor periodo de tiempo y mantenerle una pensión compensatoria por un importe un poco más alto al que propone el apelante, exactamente el que ha fijado la sentencia recurrida, esperando que para cuando transcurra ese lapso de tiempo pueda haberse incorporado a la actividad económica, habiendo desaparecido el desequilibrio actual, cuya existencia ni siquiera el apelante se atreve a negar.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales en nombre representación de Don Agapito , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1533 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.