Sentencia CIVIL Nº 710/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1195/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001195/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 710/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 27-12-2017.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTINEZ CARRION, el presente rollo de apelación número
001195/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001189/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA, SA, representado
por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado IGNASI FERNANDEZ
DE SENESPLEDA, y de otra, como apelado a Modesta , representado por el Procurador de los Tribunales
ESPERANZA DE OCA ROS, y asistido del Letrado FRANCISCO BALLESTER MASIA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BBVA, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA en fecha 04-04-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª Modesta , contra la mercantil CATALUNYA CAIXA (hoy BBVA, SA), debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 10/11/2003 por importe de 9.000 euros, y de fecha 24/01/2005 por importe de 12.00 euros y de participaciones preferentes de fecha 9/03/2007 por importe de 15.000 euros y de fecha desconocida por importe de 12.000 euros, y del posterior canje de las mismas por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma de 48.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra pero del mismo modo deberá la parte actora reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada, así como la totalidad de los importes abonados como intereses y los intereses legales de dichas cantidades, y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una pretensión principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error, de unos negocios de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, por un importe total de 48.000 €, así como del canje de esos productos por acciones de Catalunya Banc (efectuada, según la demandada, el 5.7.13; canje forzoso), con condena a restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas consecuencia de dicho contrato. Y subsidiariamente, se solicitaba la resolución de los contratos por incumplimiento, por parte de la demandada, de sus obligaciones de información, con indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa, estimó la pretensión de anulabilidad por vicio del consentimiento e impuso las costas a la parte demandada.

Por la representación de la parte demandada se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia, y articula los siguientes motivos de apelación: 1.- Caducidad de la acción de anulabilidad, argumentando que el día inicial para el ejercicio de la acción fue la primera fecha en que dejaron de abonarse los rendimientos, en 30.3.2012, por lo que cuando se presenta la demanda, el 11.7.16, la acción estaba caducada.

2.- Falta de legitimación activa al haber canjeado los productos adquiridos por acciones y haber vendido estas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- La existencia de dudas de derecho, por lo que no deberían serle impuestas las costas de la primera instancia.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad, con expresa imposición a la parte demandante de las costas de la instancia.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 245 y los sucesivos), en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Emprenderemos, desde ahora, el examen sucesivo de los motivos alegados, comenzando por la caducidad de la acción.

Cuando se trata de la caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, el Tribunal Supremo, desde la famosa STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 769/2014 (sic), ha declarado que 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' (por todas, además de la Sentencia del Pleno, la STS de 27 de febrero de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 130/17 ).

La Sentencia -por lo menos esta primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la compleja cuestión del día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad- no prescinde del art. 1301, CC que parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error.

En este caso, el día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, entendido como el día en que el demandante pudo ser consciente del error padecido al contratar no pudo ser cuando se dejaron de percibir los cupones correspondientes a las participaciones preferentes, porque si la propia demandada alega que hubo un canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc e inmediata venta de las acciones al FGD, formalizado el 5 de julio de 2013 (hechos estos que, si bien los alega la parte demandada, pueden ser considerados notorios, pues la intervención del FROB impuso esas operaciones), era evidente que los negocios no estaban consumados pues seguían hasta ese momento subsistiendo las PPF y las OBS.

Además, es la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA (BOE de 11.6.2013), la que puso de manifiesto la verdadera situación de Catalunya Banc, por lo que desde ese momento es cuando pudo el cliente ejercitar su acción. Además, este es precisamente uno de los criterios a los que expresamente alude la STS de 23 de diciembre de 2015 , como antes hemos indicado.

La STS de 27 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 401/17 , al resolver sobre el día inicial para el cómputo de la caducidad, también en un asunto sobre anulabilidad de participaciones preferentes de Catalunya Banc, resuelve que la fecha debe ser la de intervención del FROB el 7 de junio de 2013: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.+ Y la STS de 25 de octubre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 580/2017 , también referida a PPF canjeadas por acciones de Catalunya Banc, reitera lo anterior al tratar, asumiendo la instancia, la excepción de caducidad: 'la Sra. ... no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.'.

Como quiera que, en el caso ahora examinado, se interpone la demanda el día 11 de julio de 2016 (Diligencia de Decanato, folio 2), cuando lo hace no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301, CC (desde la fecha de la Resolución del FROB), por lo que la acción no estaba caducada.

Lo anterior supone que el primer motivo del recurso de apelación debe desestimarse.



TERCERO .- En el segundo de los motivos se plantea la falta de legitimación activa de la demandante al haber vendido las acciones canjeadas al FGD.

La cuestión que se plantea ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de que ni el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento, ni privan de legitimación para instar la anulabilidad, ni tampoco extinguen la acción de nulidad; y, por ello, debemos dejar constancia de que esta Sala debe cambiar su criterio para ajustarlo a lo que ahora es doctrina jurisprudencial.

La STS de 13 de julio de 2017, Pte: Vela Torres, nº 448/17 , expresamente se pronuncia sobre esta cuestión en un asunto relativo a productos de Catalunya Banc, y dice lo siguiente: '

TERCERO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento .

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece el art. 1311, CC .

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311, CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

3.- Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307, CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307, CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

También con relación a Catalunya Banc, en un asunto en que se pedía la nulidad del negocio de adquisición de participaciones preferentes, luego canjeadas por acciones que a su vez son vendidas, puede citarse la STS de 27 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 401/17 , diciendo lo siguiente: 'Tampoco cabe considerar que el vicio de consentimiento y la anulabilidad de las órdenes de compra quedaran posteriormente sanada o convalidada por medio del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya), puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.' Y en el mismo sentido la STS de 25 de octubre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 580/2017 , cuyo FJ Cuarto se refiere expresamente a la 'legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje' insistiendo en la doctrina expuesta en la STS de 13 de julio de 2017 , al afirmar que 'que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307, CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad'.

Estas SSTS, especialmente las dos primeras, han motivado que en la Jornada de Unificación de criterios entre los Magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Valencia, celebrada el 26 de octubre de 2017, se adoptara el siguiente acuerdo: 'Conforme a la doctrina establecida por la STS de 13 de julio de 2017, Pte: Vela Torres, nº 448/17 , el canje obligatorio (de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas) impuesto por el FROB a los inversores y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje al Fondo de Garantía de Depósitos no supone confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento, por lo que el cliente- minorista conserva la legitimación para instar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de los negocios jurídicos'.

Por ello, adaptando el criterio de la Sala a las citadas Sentencias del Tribunal Supremo, y por las razones que en estas se contienen, debemos desestimar el segundo de los motivos del recurso.



CUARTO .- El último de los motivos se refiere al pronunciamiento sobre costas; y también se desestima porque debe aplicarse el criterio del vencimiento, pues tras las sentencias citadas, hay doctrina jurisprudencial clara y uniforme y no cabe apreciar dudas de derecho.

La STS de 27 de junio de 2017, Pte: Orduña Moreno, nº 401/17 , antes citada, en supuesto de hecho y de derecho similar al presente, no apreció dudas de derecho e impuso las costas al recurrente; y la STS de 13 de julio de 2017, Pte: Vela Torres, nº 448/17 , estimó el recurso de casación interpuesto por el cliente- demandante y, asumida la instancia, desestimó el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria e impuso las costas de la alzada al apelante según previene el art. 398.1, LEC , sin apreciar dudas de derecho.



QUINTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

También se acuerda la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Eva María Badías Bastida, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1189/16 a que este Rollo se refiere, que se confirma.

2) Con expresa condena de las costas de la alzada a la parte apelante; y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.