Sentencia CIVIL Nº 710/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 487/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000487/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.710/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a diez de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001188/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Juan Enrique representado
por el/la Procurador/a D/Dª. IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOAQUIN
FUERTES LALAGUNA y de otra como demandado, D/Dª. Almudena , representado por el/la Procuradora D/
Dª. ROCIO DE LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª . Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 4-12-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan Enrique contra Almudena se modifican las medidas de divorcio acordadas en autos 1.338 /2013 en los siguientes términos : El régimen de visitas será el siguiente : - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo, a las 20 horas, en que los menores serán retornados al domicilio materno.

- Los puentes y festivos escolares se unirán al fin de semana corespondiente, de tal forma que si el jueves o viernes es festivo, el Sr. Juan Enrique podrá estar con sus hijos desde el miércoles o jueves, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas.

En el supuesto de que el día festivo sea lunes o martes (sin horario lectivo el lunes), el Sr. Juan Enrique podrá estar con sus hijos desde el viernes, a la salidad del colegio, hasta el lunes o martes, a las veinte horas, segun los casos.

- Para el supuesto de que el día lunes, siguiente al fin de semana en que los niños hayan estado con el Sr. Juan Enrique sea festivo en la Comunidad Autónoma de Madrid y el Sr. Juan Enrique tenga disponible esa festividad, dicha estancia de fin de semana se prolongará hasta la mañana del lunes, en que el padre llevará directamente a los niños al colegio. De esta forma, podrá participar también de la experiencia de poder llevar a sus hijos al centro escolar como cualquier padre.

- Dias festivos independientes entre semana: dado que la distancia geográfica de la residencia del Sr. Juan Enrique con respecto a la de sus hijos impide fijar o establecer con carácter ordinario visitas inter semanales, para el supuesto de que exista un día festivo entre semana (martes, miercoles o jueves) , el Sr.

Juan Enrique podrá estar con sus hijos desde las 12 horas hasta las 19 horas, recogiéndolos y devolviéndolos al domicilio materno.

- Libre comunicación telefónica: El Sr. Juan Enrique podrá comunicar diarimente con sus hijos via telefónica, siempre y cuando se respete el horario de descanso, baños y cenas de los menores. A tal efecto, se fija como horario de contacto, entre las 19 y las 20:30 horas.

La entrega y recogida de los hijos será siempre en Valencia hasta que el hijo más pequeño de las partes cumpla los 5 años. A partir de esa edad, una entrega y recogida al mes y los desplazamientos en vacaciones se harán en algún lugar adecuado que se encuentre a mitad de camino de la residencia de ambos padres Los abuelos paternos quedan facultados para las entregas y recogidas de los menores , en auxilio del padre y en el tiempo de visita de éste .

Se fijan los alimentos para cada uno de los hijos en 500 € al mes , que se reducirán a 400 € al mes cuando la progenitora obtenga ingresos superiores a 1.000 € al mes .

Con mantenimiento del resto de medidas acordadas en su día .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10-9-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen tres hijos en común, de 9, 7 y 4 años y las medidas relativas a los mismos quedaron fijadas de modo definitivo en sentencia que dictó esta Sección en fecha 20 de abril de 2015, en rollo 69/2015, que confirmó parcialmente la sentencia de divorcio que se había dictado en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 19 de junio de 2014. Tales medidas eran las siguientes: custodia materna con patria potestad compartida, régimen de visitas especial dado que el progenitor residía en el extranjero, a desarrollar en Valencia durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano y cuando el progenitor viniese a Valencia, atribución a la esposa del uso del domicilio familiar, abono por el progenitor de pensión de alimentos de 600 € mensuales por cada hijo (según lo que había sido ofrecido por el progenitor) y pensión compensatoria de 1000 € mensuales por un periodo de tres años a contar desde la sentencia que dictó esta Sección.

La representación del Sr. Juan Enrique presentó demanda de modificación de medidas en fecha 19 de septiembre de 2016 en la que alegó que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias, en cuanto se había casado y su esposa esperaba un nuevo hijo y había trasladado su domicilio a España, por lo que solicitó una nueva regulación del régimen de visitas y que se redujese la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a 375 € mensuales para cada uno de ellos pues, aunque su retribución salarial se había mantenido, tenía mas cargas (nueva esposa, futuro hijo, casa...). Solicitó también la extinción de la pensión compensatoria y una compensación por uso de la vivienda a cargo de la demandada así como la asunción por ésta de los gastos de comunidad de propietarios y seguro del hogar.

La demandada se opuso a la demanda, salvo en lo relativo al régimen de visitas, por ser superiores los ingresos del demandante a los que tenía anteriormente y en la sentencia que se dictó en primera instancia se consideró que los ingresos del demandante no habían variado significativamente aunque tenía que asumir el coste de vivienda y coche (que antes asumía su empleadora) y mantener a su nueva esposa que iba a tener un nuevo hijo, sin apreciar variación significativa en la posición de la demandada. La sentencia estimó parcialmente la demanda, dado que el demandante tenía nuevas cargas, y dispuso reducir la pensión de alimentos de los hijos a 500 € mensuales que se reducirían a 400 si la demandada obtenía ingresos superiores a 1.000 € al mes y reguló el régimen de estancias de los menores con el progenitor según lo que las partes habían acordado.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambos litigantes e impugnada por el Ministerio Fiscal. La representación de la demandada y el Ministerio Fiscal pretenden que se mantenga la pensión de alimentos para los hijos que fue dispuesta en la sentencia de divorcio, al considerar que no había existido ninguna alteración sustancial de las circunstancias y alega que los complementos salariales que percibía en Panama los tiene incluidos en la nómina. Alega también la existencia de error en la sentencia en cuanto a determinar los ingresos brutos del demandante. Del contrato de trabajo del demandante con su actual empleadora ( DIRECCION000 S.A.) resulta que el demandante percibe unos ingresos anuales brutos de 80.000 € en los que se incluye el plus de plena dedicación, que son 6.666,67 € mensuales brutos, lo que supone 5.238,87 € mensuales netos.

La cantidad de 600 € mensuales por hijo fue ofrecida por el progenitor en su demanda de divorcio y era la que venía abonando cuando se inicio dicho procedimiento, cuando sus ingresos eran inferiores a los actuales.

Según consta en la sentencia de divorcio de fecha 19 de junio de 2014, el progenitor percibía mensualmente en neto 4.879 € incluido el exceso de ayuda a la vivienda y en la actualidad percibe 5.238,87, es decir, unos 360 mensuales mas y, por otra parte, ya no ha de pagar la pensión compensatoria a la demandada, de 1000 € mensuales, lo que supone un claro alivio en las cargas, por lo que no se estima que el nacimiento del nuevo hijo o el tener que pagar el alquiler de la vivienda o la cuota hipotecaria haya de tener repercusión en la reducción de la pensión de alimentos de los tres hijos que tuvo con la demandada, puesto que su disponible se ha incrementado. Por otra parte, los gastos escolares de los hijos eran similares a los actuales pues ya acudían a un colegio concertado, como se hizo constar en la sentencia de divorcio de 19 de junio de 2014.

Además, ha de tomarse en consideración que, del contrato de trabajo también resulta la obligación del demandante de realizar todos los desplazamientos a Arabia Saudí que la compañía requiera, la que sufragará el coste del desplazamiento, estimándose una estancia en dicho país de un mínimo de una semana y un máximo de tres semanas al mes. Además de ello, deberá realizar los viajes de negocios que resulten necesarios tal y como le solicite la compañía. De lo anterior se desprende que es previsible una escasa disponibilidad del progenitor para estar con sus hijos en los fines de semana, dada la que la exige la empresa para la que trabaja, dato que ha de tomarse en consideración en cuanto es previsible que sea la progenitora la que continúe asumiendo en su mayor parte la carga de la crianza de los tres hijos como sucedía cuando se dictó la sentencia de divorcio, debiendo esta circunstancia reflejarse también en una colaboración material paterna que compense esa mayor dedicación materna.

Además de ello, la regulación respecto a las entregas de los menores en un punto intermedio entre Madrid y Valencia para las visitas incrementará el gasto para la madre, puesto que antes se realizaban en Valencia, adonde acudía el padre.

Respecto de la posición de la demandad, también combate la recurrente la declaración que se hace en la sentencia respecto a los depósitos de que dispone y que atribuye a ahorro realizado desde el divorcio.

Efectivamente, de la documental que aportó la demandada con su escrito de recurso resulta que la procedencia de los fondos es distinta de la estimada, pues deriva, en parte, del reparto entre los cónyuges de fondos comunes antes del divorcio, en parte de una indemnización por lesiones que sufrió por accidente uno de los hijos en el año 2014 y que se percibió en marzo de 2015 y en parte de aportaciones efectuadas por el padre de la demandada.

Por todo ello, teniendo también en cuenta que la demandada prácticamente no tiene ingresos por su actividad como autónoma, que la herencia que percibió se limitó a la nuda propiedad de unos bienes cuyo usufructo tiene su padre, según resulta del documento presentado a la Consellería (folio 482), lo que no le genera ingreso alguno al corresponder el usufructo a su padre. Y se extinguió la pensión compensatoria por lo que carece del ingreso mensual que percibió hasta entonces, asumiendo la Sala las consideraciones que se hicieron por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de la sentencia, respecto a mantener las pensiones de los hijos comunes de los litigantes, procediendo la estimacion del recurso que formulo la demandada y la desestimación del que presentó el demandante en este punto.



TERCERO.- Alega el demandante que no se resolvió de forma expresa la petición que había formulado para que se diese nueva regulación a la contribución de la esposa a los gastos de la vivienda, que ha de entenderse rechazada implícitamente, pues tal materia fue regulada por la sentencia que dictó esta Sala en fecha 20 de abril de 2015, bastando con la remisión a lo argumentado en la misma, sin apreciarse motivo alguno para modificarlo puesto que no se ha acreditado ninguna alteración sustancial de las circunstancias económicas de los litigantes, como se dijo.



CUARTO.- En cuanto al lugar de entrega en las visitas, se pretende que se cambie la regulación correspondiente al periodo anterior a que el hijo de menos edad alcance los cinco años de edad, pretensión que no debe ser examinada al haber quedado privada de objeto pues el hijo Humberto cumplió cinco años en NUM000 de 2018, al mes siguiente de la interposición del recurso de apelación. La regulación del régimen de visitas se estima adecuada a la situación, puesto que los abuelos paternos viven en Valencia y en su vivienda puede realizarse el régimen de visitas con comodidad un fin de semana al mes, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida al respecto.



QUINTO.- No procede fijar regimen de visitas para los abuelos paternos dado que dicha cuestión fue objeto de resolución propia dictada en procedimiento específico, según se indica en la sentencia recurrida.



SEXTO.- No cabe fijar compensación alguna por privación del uso de la vivienda familiar al haber sido atribuida a la esposa e hijos en la sentencia de divorcio, que se dictó cuando ya estaba vigente la Ley 5/2011 de la Generalitat Valencia, que fue anulada por la STC de 16 de noviembre de 2016, careciendo la pretensión de soporte legal en la actualidad.

SEPTIMO.- Por ultimo y respecto de la pretensión de extincion de la pensión compensatoria y de que se otorgue a la misma efectos retroactivos, ha de decirse que carece de todo fundamento, puesto no quedó acreditada la superación del desequilibrio por la esposa con anterioridad al transcurso del plazo de tres años que se fijó en la sentencia que se dicto por esta Sala en fecha 20 de abril de 2015, dado que continua en la misma situación económica. Por ello procede mantener lo dispuesto en la sentencia, con remisión a lo argumentado en la misma en este punto, dado que no concurría causa de extinción con anterioridad a la finalización del plazo fijado para el percibo de la pensión compensatoria.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia, a pesar de la desestimación del recurso de apelación que formuló el demandante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique y estimar el formulado por la representacon de Dª Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 4 de diciembre de 2017, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 1188/2016 y disponer: Primero.- Mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida en lo referente a la regulación del régimen de visitas.

Segundo.- Revocar lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, y mantener lo dispuesto al respecto en la sentencia de divorcio de los litigantes que dictó el mismo Juzgado en fecha 19 de junio de 2014 en autos 1338/2013.

Tercero.- No hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida respecto de Juan Enrique y su devolución a Almudena .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.