Sentencia CIVIL Nº 710/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1507/2017 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20160000355

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1507/2017

Asunto: 101770/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 176/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA

Negociado: C4

Apelante: UNICAJA BANCO SA

Procurador: JOSE MANUEL ESCUDERO RIOS

Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ

Apelado: Azucena

Procurador: MARIA SALMERON CANTON

Abogado: SANTIAGO ANDRES FERNANDEZ CARMONA

SENTENCIA Nº 710/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

ANA DE PEDRO PUERTAS

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

MARIA TERESA ZAMBRANO RUIZ

En ALMERÍA, a 22 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr.Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Berja , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 8 de agosto de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación de Dª Azucena la entidad UNICAJA BANCO S.A., declaro nula, por abusiva, la cláusula suelo (cláusula TERCERA BIS) a que se ha hecho referencia en los fundamentos de esta resolución contenida en el contrato préstamo hipotecario firmado entre las partes por medio de escritura pública otorgada el día 26 de febrero de 2007 ante la Notario de Adra, Dª Leticia Hortelano Parras, nº 201 de su protocolo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo tenerse por no puesta y dejarse de aplicar en el futuro la referida cláusula. Igualmente declaro el carácter retroactivo de la declaración de nulidad, y condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo (crédito) desde su constitución, restituyendo al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante el periodo en que la cláusula haya estado en vigor y su diferencia con lo que se hubiese debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3.50%, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, más los intereses legales de las cantidades percibidas en exceso desde su respectivo abono.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesa se desestime la demanda.

Admitido se presentó escrito de oposición y se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, previo a recabar el expediente digital completo, se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 22 de octubre de 2019, quedando los autos conclusos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora, una consumidora, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés de 3,50 %- la conocida como cláusula suelo-, en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita para la adquisición de su vivienda de 26/2/2007 y, correlativamente, estima la reclamación de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de referida cláusula suelo con sus intereses desde la fecha de firma, habiéndose admitido la ampliación en el acto de la audiencia previa. La sentencia, tras analizar la documental aportada, estima que la cláusula es nula por no superar el doble control de incorporación y transparencia exigido y no acreditarse por la demandada haber facilitado información suficiente y clara al consumidor sobre la trascendencia de la la cláusula en cuestión. Consecuencia de la nulidad, estima la condena a la restitución de cantidades cobradas a los actores desde la firma del contrato, con los intereses desde el respectivo cobro.

Frente al pronunciamiento relativo a la cláusula suelo y efectos restitutorios, se alza la demandada alegando, de un lado , error en la valoración de la prueba en tanto a su juicio, está redactada en negrita- afirma ser la única cláusula así destacada- y hubo negociación individual con la debida transparencia superando los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, y de otro, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada y comenzando por el supuesto error en la valoración de la prueba, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos aportado exclusivamente junto a la demanda- escritura inicial , documentos acreditativos del pago y reclamaciones extrajudiciales- y , sin que la parte apelante y demandado en su día aportase mas prueba documental o de otra clase que de existir estaría a su alcance sobre la supuesta información en aras a la transparencia que invoca y cuya carga de la prueba le compete( ni siquiera comparecieron a juicio los testigos admitidos) , no puede apreciar la Sala atisbo alguno de error valorativo o vulneración de normativa y jurisprudencia vigente en la materia que la propia resolución transcribe, incluida la propia STS de 9/3/2017 que invoca la parte y que no hace mas que reiterar la jurisprudencia sobre el control de la transparencia, la carga de la prueba y los medios de prueba, todo ello, con exhaustiva y acertada motivación.

Llama la atención que no discutiéndose el contenido de las cláusulas por la apelante e invocando la misma el cumplimiento de la normativa bancaria de información y transparencia aplicable al objeto, así como la propia jurisprudencia del más alto Tribunal, no aporte prueba documental alguna sobre la información precontractual a la parte actora de referida cláusula suelo, pues ni siquiera obra la oferta vinculante, ni folletos correspondientes, simulaciones de escenarios previsibles de variaciones de tipo de interés y ninguna prueba documental sobre esa supuesta información conducente a la transparencia aporta, documentos que tenía obligación de aportar pues la Orden de 5 de Mayo de 1994 ya exigía la entrega al solicitante de este tipo de préstamos de un folleto informativo, con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras, con posible examen de la escritura pública durante tres días y advertencia del Notario sobre las circunstancias del interés variable, especialmente si las limitaciones del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Ninguno de esos medios probatorios, que de existir, estaban al alcance de la parte, se han aportado y, además, en el presente caso, la propia testifical de la persona que intervino en la negociación, corrobora su inexistencia.

Además, la cuestión sometida en la alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad hoy recurrente, , así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 Y 21-1-2016 RAC 204/15, RAC 1051/17 o reciente sentencia de 13 de diciembre de 2018 en RAC 833/17 o de 19 de diciembre de 2018, RAC 1000/17 , Sentencia de 10/9/2019 RAC 880/18 en sentido idéntico a la presente.

Alega la demandada que la cláusula suelo está redactada de forma clara y en negrita y, si bien es cierto que está resaltada en negrita, como muchas otras cláusulas y no es la única como invoca la recurrente, ello no comporta que fuera objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no solo no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada, sino que en el presente caso, está completamente desvirtuada con la prueba obrante y exhaustivamente analizada por el juzgadora de instancia. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013 y que ya analiza la sentencia recurrida, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor' con una doctrina que se ha reiterado en numerosas ocasiones por el propio TS en STS de 24/2/2017 en que se acoge la doctrina de STUE de 21/12/2016 en orden a los efectos restitutorios totales y en la invocada por la recurrente de 9/3/2017.

Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar , lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba ni intenta acreditar una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, ni hay oferta , mas que ausencia de prueba de la información, es que en este litigio, la única aportada por la actora , acredita plenamente su inexistencia y sin que en modo alguno pueda considerarse prueba de transparencia el tipo o índice de suelo pactado que paradójicamente coincide con el tipo fijo de los 6 primeros meses. En definitiva, los actores r antes de la firma del contrato no tuvieron acceso a una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario y la misma tampoco resulta de la escritura/s al tiempo de la firma, únicos elementos aportados por la demandada apelante y en que ni siquiera consta advertencias singulares del Notario al objeto, ni consta la existencia de oferta vinculante, ni posibilidad de examen previo.

Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida de nulidad de la cláusula, con efectos restitutorios íntegros inherentes. Como ha señalado en reiteradas ocasiones la Sala, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'

TERCERO.- Plantea la recurrente, además de un error en la valoración de la prueba, como hemos expuesto inexistente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que de forma difusa y abstracta en su recurso, parece concretar en una supuesta falta de motivación o falta de fundamentación en derecho de la sentencia.

Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( resolución 811/2011 , en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011 , recurso 1965/2009 ), 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011 , recurso 16/2008 ), 28 de junio de 2011 ( Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007 ), 7 de junio de 2011 ( Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008 ), 16 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1665/2011 , recurso 130/2007 ), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011 , recurso 1246/2007 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 21 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6947/2010 , recurso 71/2007 ), 16 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6694/2010 , recurso 221/2007 ), 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010 ), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010 ) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010 )], laexigencia cumple una cuádruple finalidad:(a)Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).(b)Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos.(c)Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.(d)En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 )].

Pues bien, examinada la resolución no se alcanza a comprender la falta de motivación a que alude el recurrente en su escrito, pues la motivación de la sentencia puede calificarse de exquisita y exhaustiva al objeto, con escrupuloso respeto al art 218 de la LEC y a todas las garantías constitucionales, debiendo decaer la apelación igualmente en este extremo, con desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.-Por lo expuesto , dada la desestimación del recurso, manteniendo por tanto, la sentencia recurrida, procede la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2017 , por el Ilmo Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.