Sentencia CIVIL Nº 710/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1255/2017 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de 1ª Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 842/16

Rollo de apelación núm 1255/2017

S E N T E N C I A NUM 710/19

En Cádiz a ocho de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el Procurador Don Jose Luis Garzón Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Doña Susana Jiménez Laz y en el que es parte recurrida DON Borja y Dª Nieves representados por la Procuradora Doña Rosa Maria Balaez Jiménez y defendidos por el letrado Sr.Don Juan Manuel Giadanes Alonso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez de 1ª Instancia num 3 de Chiclana de la Frontera con fecha 1 de septiembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Don Borja y Doña Nieves representada por la Procuradora Doña Rosa Maria Balaez Jiménez contra UNICAJA BANCO SAU representada por el Procurador Don Jose Luis Garzón Rodríguez:

1) Declaro nula la cláusula suelo posicionada en 3,00% contenida en el contrato de Modificación de Préstamo de Garantía Hipotecaria formalizada en fecha 28 de septiembre de 2011, condenando a la demandada a realizar los actos necesarios para la eliminación de la misma.

2) Condeno a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula declarada nula los cuadros de amortización de la subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

3) Condeno a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas pro la aplicación de la cláusula suelo desde el origen de la contratación del préstamo más el correspondiente interés legal desde la fecha de cobro hasta su completa satisfacción, lo cual deberá determinarse en ejecución de sentencia. .

4) Condeno a la demandada al pago de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, en el que bajo el supuesto error en la apreciación de la prueba se cuestiona el examen que lleva a cabo la Juez a quo y que no reiteramos por economía procesal.

La cláusula que se suele denominar ' suelo' contenida en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario, otorgada por ambas partes el 28 de septiembre de 2011, se establece que ' en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,000 por ciento nominal anual'. Aun cuando la redacción en sí misma podría considerarse clara, no podemos considerar que se cumpla ni con el control de inclusión, como señala la resolución de instancia, ni consecuentemente con el control de transparencia. En primer lugar, porque la cláusula no está destacada de forma que pueda conocerse su carácter de excepción al interés variable y esencial para determinar el precio, pues se encuentra al final del apartado dedicado al diferencial sin una separación que llame la atención sobre su carácter de excepción al interés variable pactado y sus consecuencias. Tampoco consta que la prestataria tuvieran conocimiento de su existencia.

Ha insistido la jurisprudencia, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , en que no basta la constancia documental sino que ha de ofrecerse al consumidor previamente a la contratación una información suficiente sobre las consecuencias económicas de la cláusula en la vida del contrato, los diferentes escenarios según se eleve o descienda el tipo de referencia, incluso las previsiones al respecto, en especial sobre la posibilidad de que el interés pactado como variable se convierta en fijo ( SSTS 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , F.J 5º). La trascendencia económica esencial es la posible conversión de un interés pactado como variable en fijo, de manera que no beneficiarían al prestatario las bajas del tipo de referencia y no existe prueba de la explicación precontractual de esas consecuencias mediante simulaciones o de alguna otra forma.

SEGUNDO.- No vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y profusamente tratada por la sentencia de instancia y a sus razonamientos nos remitimos.Es necesario que la parte prestataria sepa que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprenda exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que los consumidores se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.

TERCERO.-En orden a las costas de esta alzada, confirmándose la sentencia de primera instancia, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera en el juicio ordinario de referencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN DICTADA, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante, acordando la pérdida del depósito por el recurrente al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.