Sentencia CIVIL Nº 710/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1026/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lucena
Autos: Juicio Ordinario Núm. 255/14
ROLLO NÚM. 1026/18
SENTENCIA NÚM. 710/19
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D.Víctor Manuel Escudero Rubio
En Córdoba, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio Ordinario nº 255/14 seguido en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Número 3 de Lucena, a instancias de la mercantil BBW BANK GMBH, SUCURSAL EN
ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistida del Letrado
D.Javier Cossío Pérez de Mendoza, contra DON Modesto , que ha permanecido en situación procesal del
rebeldía, y contra DON Olegario representado por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Garrido Giménez
y asistido del letrado D.Gabriel Campos Prieto, habiendo sido parte apelante el citado demandado personado
y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 3 de Lucena con fecha 29/9/17, cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Don Ramón Roldán de la Haba en nombre y representación de BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA contra Don Olegario y Don Modesto , DEBO ACORDAR Y ACUERDO los siguientes pronunciamientos: - Que se declara que Don Olegario y Don Modesto , adeudan solidariamente a la actora la cantidad de 21.435,34 euros de capital, más los intereses de demora pactados al 18% anual, devengados desde el día 20 de Septiembre de 2012 hasta que se efectúe el pago total y más las costas, - Que se condena a los demandados a que paguen solidariamente a la actora la suma de 21.435,34 euros de capital, más los intereses de demoras pactados al 18% anual, devengados desde el día 20 de Septiembre de 2012, hasta que se efectúe el pago total.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. Garrido Giménez, en representación de D. Olegario , se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado se dicte sentencia en esta alzada anulando la recurrida y desestimando la demanda presentada contra su representado.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y evacuando el traslado conferido, por el Procurador Sr. Roldán de la Haba en la representación de la entidad demandante se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la contraparte.



CUARTO.- el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado vista el 16.9.2019.



QUINTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, y sobre la base del contrato de Reconocimiento de Deuda suscrito a favor de la actora, BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA el 24.2.2011 por ENDOALSAN VICON, S.L., (como deudora) y por D. Modesto y D. Olegario (como fiadores solidarios), se reclama el importe liquidado el 20.9.2012, 21.435'34 € más intereses moratorios al 18% pactado. Tras desistirse de la pretensión ejercitada contra la mercantil, se pretende la condena de los fiadores al pago de lo debido según el clausulado de aquél.

Los demandados no se han personado en la instancia, y dictada sentencia estimatoria contra los mismos, se alza D. Olegario esgrimiendo que (1) existe una falta de legitimación activa por cuanto que el contrato de financiación a comprador lo suscribe el 11.9.2007 otra entidad, BMW FINANCIAL SERVICES IBÉRICA, EFC, S.A., (2) concurre una falta de legitimación pasiva por cuanto que en este contrato no existen fiadores y fue suscrito por otra entidad que no ha reclamado su crédito, (3) el desistimiento unilateral de la única deudora, ENDOALSAN VICON, S.L., provoca una situación de litisconsorcio pasivo necesario, (4) la cantidad reclamada está fijada unilateralmente por la demandante, sin referencia a plan de amortización alguno, y sin fijar las cuotas mensuales, lo que le produce indefensión, y (5) que respecto a su representando es aplicable la doctrina sentada por el TJUE respecto del vencimiento anticipado y los intereses abusivos, siendo improcedente la reclamación de gastos de devolución sin que conste a qué servicio corresponden dichos gastos.



SEGUNDO.- Como quiera que la parte apelada esgrime que la parte hasta entonces en situación procesal de rebeldía podrá hacer una apelación genérica pero que no podrá alegar concretos motivos (excepciones procesales) que no fueron planteados en el momento procesal oportuno, conviene empezar recordando, que si bien es cierto (1) que a tenor del artículo 496 LEC, se declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en el plazo del señalamiento, (2) que la comparecencia posterior del rebelde implica el tenerle como parte en el proceso sin retroceder las actuaciones, artículo 499 LEC, (3) que el momento procesal de oponerse a la demanda y de alegaciones en el proceso, es en el período y fase de contestación a la demanda, artículo 405 LEC, (4) que precluído el plazo precedente, se cierra el período de alegaciones por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor - SSTS 3 febrero 1973, 6 junio 1978 y 25 febrero 1995, entre otras-, y (5) que el recurso de apelación se ciñe a los hechos y fundamentos de derecho alegados por las partes - artículo 456 LEC-, también es cierto que no obstante la alegada situación procesal de rebeldía, han de examinarse en esta alzada los motivos de oposición consistentes en la falta de legitimación activa y pasiva y litisconsorcio pasivo necesario esgrimidos por cuanto que pueden ser apreciados de oficio.

En efecto, la falta de legitimación activa 'ad causam', activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( SSTS 1 de Febrero de 1994, 13 de Enero de 1995, 30 de Enero de 1996, 30 de Mayo de 2002), no importando a estos efectos que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito ( SSTS de 26 de Mayo de 2004 y 7 de Julio de 2004). La razón estriba en que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; entre las más recientes, y las que en ella se citan), la excepción de fondo denominada legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio por parte de los Juzgados y Tribunales.

Ha de tenerse en cuenta (1) que estamos ante un problema de fondo, es decir, no se trata de verificar la concurrencia de un presupuesto procesal para lo cual existe un momento bien determinado para sanear el proceso coincidente en lo sustancial con la audiencia previa - art. 416 LEC-, legitimación que se relaciona con la efectiva titularidad de la relación jurídica invocada y que es hecho constitutivo de la pretensión ejercitada por el actor - arts. 10 y 217.2 LEC-, y (2) que a través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante ' mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 LEC, por lo que puede el demandado que ha permanecido en rebeldía oponerse probando la inexactitud de los hechos constitutivos de la demanda, como se esgrime en este caso.

Es decir, que sí el tribunal aprecia que el actor no es titular de la relación jurídica de la que surge la pretensión articulada ni el demandado el que debe soportarla, deberá rechazarla, con el único límite de no violar los principios básicos del proceso como el dispositivo o el de congruencia.

Igual ocurre con el litisconsorcio pasivo, en que la apreciación de oficio ha sido declarada por el Tribunal Supremo, de forma constante y reiterada. Así en SSTS de 5 de Diciembre de 2000, 23 de Marzo de 2001, 17 de Abril y 28 de Noviembre de 2008, entre otras.

Por lo razonado se abordan las referidas cuestiones.



TERCERO.- Son hechos fundamentales para resolver la cuestión de la legitimación activa y pasiva esgrimida en el recurso, que si bien es cierto que el 11.9.2007 BMW FINANCIAL SERVICES IBÉRICA EFC, SA suscribió con ENDOALSAN VICON, S.L., un contrato de préstamo de financiación a Comprador de Bienes Muebles, la hoy actora (BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA) basa su reclamación contra los demandados en el contrato de Reconocimiento de Deuda suscrito por la referida entidad con los demandados (como fiadores solidarios) el 24.2.2011, por lo que si bien es cierto que en el curso del procedimiento la parte actora ha desistido de su pretensión contra ENDOALSAN VICON, S.L., olvida el apelante que el reconocimiento de deuda da lugar a una obligación independiente con sustantividad propia, desligada y libre de la propia existencia de la deuda reconocida, bastando la expresión de la causa para que, conforme el artículo 1.277 del Código Civil, ésta se presuma bastante y lícita, mientras no se demuestre su verdadera inexistencia o ilicitud, por lo que no concurre dicha falta de legitimación por cuanto que se ejercita una acción de forma independiente al contrato de préstamo contra algunos de los deudores solidarios.



CUARTO.- La falta de litisconsorcio pasivo necesario está regulada en el nº 2 del art. 12 LEC que señala que: ' Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Además, como se ha dicho, la falta de litis consorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público cuya existencia corresponde al Tribunal apreciar aún en el caso de que no sea invocada en la contestación a la demanda. El fundamento jurídico del litisconsorcio necesario se encuentra en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia, estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerlas varias personas o han de hacerse frente a varias personas. El litisconsorcio pasivo necesario exige que sean demandados todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso, hasta tal punto que está por encima de la voluntad de los interesados y hay que determinarlo en caso de duda, aun de oficio , cuando no se alega por las partes, si se dan los supuestos indispensables para su estimación pues todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte.

En el caso de autos, debe rechazarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la circunstancia de que entre la deudora (ENDOALSAN VICON, S.L.,) y sus fiadores (D. Modesto y D. Olegario ) media un expreso y claro vínculo de solidaridad que excluye dicho litisconsorcio, pudiéndose el demandante dirigir contra uno de los intervinientes o contra el otro como deudores por entero de la obligación exigible, como el propio documento de reconocimiento de deuda expresa (véase estipulación séptima, folio 25). En este sentido se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo pudiendo citar al efecto las sentencias de 18 de julio de 1988, de 10 de julio de 1.990 y 11 de junio de 2002.

Es cierto que en el caso de que la actora perciba en el concurso de la deudora principal todo o parte de la deuda, ésta quedará extinguida ( artículos 1144 y 1145 CC), aunque ninguna prueba al respecto ha sido aportada (cuya carga incumbía a la parte demandada, artículo 217 LEC).

Por eso, procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- En cuanto a la determinación de la cantidad reclamada, ciertamente no se comprende el alegado de indefensión que se esgrime por cuanto que en el contrato de reconocimiento de deuda, por un importe de 25.108'30 €, se establece cual va a ser el interés nominal aplicable (8'5% anual), el interés de demora (1'5% mensual), más el 5% de comisión por devolución sobre la cantidad impagada. Además, se señala el capital de la deuda más sus intereses se reintegrarán mediante ' el pago de 60 cuotas mensuales compresivas de capital e intereses, siendo la fecha de pago de la primera cuota el 22/03/2011 y la fecha de pago de la última cuota el día 22/02/2016 por un importe cada una de ellas de 512,12 euros' y en el certificado aportado (folio 29) es bien claro al especificar que la cantidad que se reclama (21.435'34 €) es la suma de 2.808'46 € (que engloba la deuda vencida por los vencimientos impagados -cuotas de abril a agosto de 2012-, los 2.560'60 € corresponden a nominal -512'12 x 5-, 94'20 € a intereses de demora y 153'66 € por gastos de devolución -25'61 x 5-) y 18.626'88 € a la deuda pendiente de vencer.

Cuestión distinta es que alguna de esta cantidades no puedan reclamarse al apelante, tal como se razona a continuación.



SEXTO.- En orden al análisis del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas por el apelante a la luz de la normativa protectora de Consumidores y Usuarios, considera la apelada que no es posible su análisis por cuanto que (1) la deudora principal carece de la condición de consumidor al tratarse de una mercantil, y (2) el reconocimiento de deuda no es un contrato de adhesión sino que fue libremente negociado por las partes.

Aún cuando no se ha contestado a la demanda en la primera instancia y cuando, por primera vez, sea ante este Tribunal cuando se pretende la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas, conviene recordar que es posible examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en grado de apelación, de conformidad con lo declarado en las SSTJUE de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11) y de 30 de mayo de 2013 (asunto C- 397/11), al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados en los consumidores: es admisible que se pueda acordar de oficio la nulidad de cláusulas contractuales por abusivas, en grado de apelación, de conformidad con las alegaciones y peticiones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, en cuanto se ha permitido a la entidad financiera contradecirlas en la vista celebrada al efecto.

A continuación debemos analizar si son consumidores los hoy demandados.

Es cierto que existía una consolidada doctrina jurisprudencial que consideraba que el contrato de fianza o aval participa de la naturaleza jurídica del contrato principal que asegura y, por tanto, que negaba la condición de consumidores a los avalistas cuando el deudor principal carecía también de tal condición. Sin embargo, esta argumentación debe matizarse en la actualidad, a la vista del Auto de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19-11-2015, que en respuesta a una cuestión prejudicial e interpretando la normativa comunitaria de protección de consumidores y usuarios, declara lo siguiente: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En este sentido, señala ATS Sala 1ª de 8 marzo 2017 que ' el auto del TJUE al que se alude en el recurso señala que el concepto de consumidor debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión; y que corresponde al juez nacional verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13, y que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado, concluyendo que la Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

La aplicación de esta doctrina al presente caso, sin embargo, tampoco permite considerar a D. Modesto como consumidor o usuario, pues del propio documento de reconocimiento de deuda resulta que intervino en su propio nombre como fiador, pero también, como administrador, en representación de ENDOALSAN VICON, S.L.

Por lo tanto, existe un estrecho vínculo funcional entre el Sr. Modesto y la mercantil que impide que pueda calificarse a este codemandado como consumidor o usuario frente a la parte demandante, lo que a su vez obsta a que se pueda analizar -en relación a su persona- el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas del documento de reconocimiento de deuda, por lo que debe ser confirmada la sentencia en cuanto que condena a D. Modesto la cantidad reclamada.

En cuanto al otro codemandado, D. Olegario , no se ha acreditado que fuera socio o administrador de la mercantil, por lo que pudiendo ser (tal como se ha señalado en el acto de la vista) que consintiera avalar el reconocimiento de deuda por razón de la amistad que le une con el otro firmante, se procede al análisis de las cláusulas cuya abusividad ha sido esgrimida al no haber quedado acreditado que fuera negociado individualmente (la propia apariencia del documento demuestra que se trata de un contrato de adhesión, que estaba pre-redactado, siendo además un hecho notorio que entidades financieras utilizan 'textos estandarizados'), cuya prueba de negociación individual incumbía a la actora (así, el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'). Más aún (como nos recuerda la emblemática STS 9 mayo 2013) ' aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

SEPTIMO.- Se indica en el recurso que 'en todo caso es improcedente la reclamación de Gastos de Devolución sin que conste a qué servicio corresponden dichos gastos'.

La cuestión referida al carácter abusivo de la cláusula que contempla comisiones por reclamación de posiciones deudoras ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16) ya indicábamos: ' En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente' .

Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en que consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos' ; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.' ... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo expuesto, se declara su abusividad, criterio compartido por otras Audiencias Provinciales. Sirvan de ejemplo (por citar las más recientes): - La S.AP de Asturias de 23.7.2018 que razona 'Es claro que las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas no representa por sí misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para aquella hipótesis, más bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el deudor podría implicar la exoneración en costas en el supuesto de allanamiento; puede aún añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento a la marcha del negocio, la comisión vulneraría el artículo 89.5 del TRLGDCU que declara abusiva 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' Así las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio a su cliente, antes bien lo que encubre la comisión discutida es una auténtica cláusula penal, que se suma a la indemnización de daños y perjuicios cubierta por los intereses moratorios y por tanto puede y debe ser examinada a la luz del artículo 85.6) del TRLGDCU, conforme al cual son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

-la S.A.P. de Cádiz de 23.7.2018 que establece: ' cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art.

82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación - gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.' -la S.AP. De Málaga de 29.9.2017, añade 'Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial, ni contratar los servicios de un profesional para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones, y mucho menos de acudir a la vía judicial en cuyo caso, además, el importe generado formaría parte de la ejecución, sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que el Banco deba afrontar. Y, además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de demora por lo que, a tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula impone al consumidor incumplidor una carga carente de razón, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora, por lo que no cabe sino compartir la conclusión del apelante y revocar parcialmente el auto recurrido declarando nula por abusiva la indicada cláusula'.

Por ello, se rechaza -respecto al apelante- la procedencia de reclamar los 153'66 € por gastos de devolución.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses moratorios que se reclaman respecto de la cantidad liquidada (94'20 €) más los que se devenguen desde la fecha de la liquidación a la fecha del pago al tipo pactado (1'5% mensual, es decir un 18% anual), es sabido que como quiera que las cláusulas predispuestas sobre una parte que cuenta con un inferior poder de negociación están sometidas al control de contenido, se trata de determinar sí la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva. Piénsese que dado el peculiar procedimiento contractual de los contratos de adhesión, como lo es el que ocupa, la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones y que es nula toda estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, tal como aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU).

En este sentido, señala el Tribunal Supremo (sentencia 265/2015, de 22 de abril) '(e)s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'. Piénsese que el TS ha venido entendiendo (SS 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril), que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Por ello, reubicando la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12, 79/2016 de 18.2. y 364/2016 de 3.6), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios (en este caso un 8'25 % anual), por lo que no cabe reclamar intereses moratorios de ningún tipo a D. Olegario .

NOVENO.- Respecto de la cláusula de vencimiento, ha de recordarse que se ejercita la acción no en base al contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes inmuebles. En relación a este tipo de contratos, señala la STS 7.9.2015 que 'l a cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato' . El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13 ); declara la STS de 4 de junio de 2008 que '... la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles '.

Volviendo al caso de autos y tomando en consideración el contrato de reconocimiento de deuda, respecto al vencimiento anticipado, indica (condición general tercera), que es el suscrito por el hoy apelante, que ' La Acreedora podrá dar por vencida la operación y exigir a los deudores la devolución anticipada de la suma total adeudada: cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato, tanto en las fechas convenidas como en los importes pertinentes...'.

Esta claro, por tanto, que en el caso enjuiciado esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía de la cantidad adeudada, sino para el impago total o parcial de una simple cuota, por lo que consideramos que la posibilidad de vencimiento anticipado por el mero hecho de no pagar una cuota de forma íntegra resulta manifiestamente desproporcionada y, en consecuencia, abusiva (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13), ya que permite una consecuencia (el vencimiento anticipado del contrato y la posibilidad, por tanto, de amortizar periódicamente la cantidad adeudada) que no guarda parangón, en la literalidad de la estipulación, con la entidad del incumplimiento de las obligaciones de la parte deudora.

Se declarará, pues, la nulidad de la cláusula en cuestión. Ello no significa ni que resulta improcedente el total de lo pretendido ni qué únicamente solo quepa reclamar la cinco cuotas ya vencidas recogidas en el certificado.

Al respecto cabe hacer dos matizaciones: a) Que la fecha de la presentación de la demanda (31.3.2014) es a la que debemos atender como díes a quo para la resolución del presente pleito toda vez que procesalmente con arreglo al art. 413 de la LEC, a esa fecha la cantidad adeuda por el codemandado era de veinticuatro mensualidades impagadas (las 5 recogidas en el certificado, de abril a agosto de 2012, más las 19 cuotas de agosto de 2012 a marzo de 2014).

b) Como quiera que el que pide lo más pide lo menos, sin infringir el principio de congruencia ( artículo 218 LEC), cabe reducir la cifra reclamada a 12.290'88 € (512'12 x 24), que era la cantidad adeudada por el hoy apelante a fecha de interposición de la demanda.

DECIMO.- En cuanto a costas, dada la estimación parcial de la demanda inicial respecto del codemandado hoy apelante, y la estimación parcial de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias respecto del Sr. Olegario , según establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.Carlos Garrido Giménez, en representación de D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.3 de Lucena en fecha 29 de septiembre de 2017 en el Juicio Ordinario Número 255/2014, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida, y respecto al hoy apelante, declarando la nulidad de las cláusulas que establecen el interés de demora, la comisión por reclamación de posiciones deudoras y el vencimiento anticipado, la condena verificada en la instancia a D. Olegario , por estimación parcial de la demanda, se rebaja a la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (12.290'88 €), sin condena en costas a este codemandado.

SE CONFIRMAN el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos expresa condena en costas en el recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.