Sentencia CIVIL Nº 710/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 492/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00710/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30043 41 1 2016 0000889
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000388 /2016
Recurrente: Inés
Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ
Abogado: EVA MUÑIZ FERNANDEZ
Recurrido: Candido , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA REOLID JIMENEZ,
Abogado: ALMUDENA CASCALES CAMPUZANO,
Rollo Apelación Civil nº: 492/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 710
En la ciudad de Murcia, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de divorcio que con el número 388/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2
de DIRECCION000 entre las partes como actora y apelada Don Candido representado por la Procuradora
Sra. Reolid Jiménez y dirigido por la Letrada Sra. Cascales Campuzano; y como parte demandada y apelante
Doña Inés representada por el Procurador Sr. Alonso Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Muñiz Fernández.
Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 noviembre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda, y SE DECLARA DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por D. Candido y Dª Inés , con todos los efectos legales y en especial los siguientes: Quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados por los cónyuges entre sí y, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores respecto a los hijos menores Epifanio y Nieves .

La guarda y custodia de los hijos será compartida, la distribución de la guarda y custodia compartida se establece por semanas alternas, realizándose el intercambio los lunes en el colegio, de manera que uno de los progenitores lo dejará por la mañana y el otro progenitor lo recogerá a la salida del colegio. Caso de que exista una festividad inmediatamente posterior al fin de semana, el intercambio se realizará el primer día hábil siguiente a dicha festividad.

Se suspenderá este régimen en los periodos vacacionales que a continuación se indicarán.

El progenitor no custodio tendrá consigo a los menores en régimen de visitas durante una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 16:00 horas, hasta las 21:00 horas. En estos casos los menores serán recogidos y reintegrados a su domicilio por el progenitor no custodio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad, desde las 11:00 horas del día siguiente en el que finalicen las clases hasta las 11:00 horas del día siguiente en que se cumpla la mitad del periodo vacacional.

El segundo periodo desde las 11:00 horas del día en que se cumpla la mitad del periodo vacacional a las 21:00 horas del día anterior a que comiencen las clases.

Salvo acuerdo de las partes, los años pares los menores estarán con el padre en el primer periodo, y con la madre en el segundo periodo. En los años impares será a la inversa.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas: El primer periodo desde el 1 de julio por la mañana hasta el 15 de julio por la mañana. Y del día 1 de agosto por la mañana hasta el día 15 de agosto por la mañana.

El segundo periodo desde el día 15 de julio por la mañana hasta el día 31 de julio por la mañana. Y del día 15 de agosto por la mañana hasta el 31 de agosto por la mañana.

Salvo acuerdo de las partes, los años pares los menores estarán con el padre en el primer periodo, y con la madre en el segundo periodo. En los años impares será a la inversa.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos para estancias de los menores con cada uno de los progenitores: El primer periodo incluirá desde las 11:00 horas del día siguiente en el que finalicen las clases hasta las 11:00 horas del día 30 de diciembre.

El segundo periodo incluirá desde las 11:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del día previo al de comienzo de las clases.

Salvo acuerdo de las partes, los años pares los menores estarán con el padre en el primer periodo, y con la madre en el segundo periodo. En los años impares será a la inversa.

Fiestas de la Virgen: se dividirán por mitad comenzando el primer periodo el padre en los años pares y la madre en los impares, y a la inversa. Como día de intercambio se fija el que se corresponda con el intermedio de los días festivos a las 20:30 horas.

El régimen de estancias en semanas alternas quedará en suspenso durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor del progenitor al que no le ha correspondido permanecer con los hijos el último periodo vacacional.

En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, se estima procedente no atribuiría a ninguno de los progenitores, permaneciendo cada uno en la misma por semanas alternas, considerando al mismo tiempo que esta situación beneficia a los menores.

El padre abonará a la madre para los hijos la cantidad de 250 euros mensuales para ambos como pensión de alimentos. Esta cantidad se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, siendo actualizable conforme al incremento anual del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, de acuerdo a lo indicado en el Fundamento de Derecho Quinto.

Respecto a la contribución al préstamo hipotecario, se debe estar a lo establecido en su respectivo título.

Se atribuye el uso del vehículo Citroën Saxo matrícula JBJ .... a Dª Inés , y el uso del vehículo Ford Mondeo matrícula VJN .... a D. Candido .

Se establece como pensión compensatoria a cargo del Sr. Candido y a favor de la Sra. Inés la cantidad de 200 euros mensuales durante un periodo de dos años, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, siendo actualizable conforme al incremento anual del IPC.

Se desestima la indemnización solicitada en relación al art. 1438 CC .

Sin condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Sra. Inés que lo basó en error en la valoración de la prueba en relación con la cuantía de la pensión de alimentos, uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Mº Fiscal.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 492/19 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 Octubre 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Candido y Doña Inés con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso las siguientes: (i) cuantía de la pensión alimenticia fijada en 250 €/mes para ambos hijos menores con cargo al progenitor paterno estando vigente el modelo de custodia compartida con alternancia semanal de uno y otro progenitor en el cuidado y atención directa de los menores; (ii) la permanencia de los progenitores por semanas alternas en el uso de la vivienda familiar y (iii) pensión compensatoria en favor de la esposa con cargo al otro cónyuge por importe mensual de 200 € por un período de dos años.

La mencionada Sra. Inés muestra su disconformidad con las citadas medidas e interesa la revocación de las mismas y el dictado de una nueva sentencia que concrete en 700 €/mes para ambos hijos la cuantía de la pensión de alimentos; que a su vez atribuya a dicha parte el uso de la vivienda familiar por ostentar el interés más necesitado de protección o de forma temporal hasta la liquidación de la sociedad ganancial y finalmente que la pensión compensatoria se cuantifique en 300€/,mes durante un período de cinco años. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia al respecto.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón, si bien de forma parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea con respecto a la medida de pensión compensatoria, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en relación con dicho pronunciamiento y en concreto con el tiempo de duración de tal medida y su importe.

Así y en relación con la cuantía de la pensión de alimentos entendemos que la cantidad fijada de 250€/ mes para ambos hijos con cargo al progenitor paterno debe ratificarse en esta fase de apelación.

La jurisprudencia ha declarado ( STS de 1 febrero 2016, 17 octubre 2017 y 7 junio 2018) que la estancia prioritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe pero también al caudal o medios de quien los da.

En este caso constituye un hecho pacífico no cuestionado por tanto en los autos la notable desproporción existente entre los ingresos económicos de uno y otro progenitor. En efecto el Sr. Candido percibe 1.986,39 €/mes más dos pagas extraordinarias derivadas de su actividad laboral como empleado en el Ayuntamiento de DIRECCION000 . La Sra. Inés percibe entre 300 € a 500 €) como auxiliar de ayuda a domicilio en la empresa ' DIRECCION001 '. Procede por tanto, con independencia de que cada progenitor soporte los gastos ordinarios durante el tiempo que permanecen los hijos en su compañía, que el progenitor paterno aporte además la citada cantidad de 250 €/mes conforme a lo previsto en el artículo 146 Código Civil.

Entendemos con ratificación de los argumentos contenidos en la sentencia de instancia que dicha cantidad resulta adecuada y proporcionada, al tiempo que además se ajusta a las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial. Téngase en cuenta por otro lado con respecto a la alegada temporalidad del trabajo que desempeña la Sra. Inés , que dicha parte no ha justificado, como le incumbía, tal hecho y especialmente esa pretendida falta de estabilidad de su puesto de trabajo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación referido al incremento de la pensión de alimentos a la cantidad de 700 €/mes para los dos hijos.



TERCERO.- Se cuestiona en segundo lugar por la parte recurrente la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, que en concreto no se realiza en exclusiva a ninguno de los progenitores, ya que ambos se alternan en ella semanalmente conforme al modelo de custodia compartida establecido.

Sobre esta cuestión jurídica traemos a colación siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo el siguiente marco normativo y jurisprudencial. Así en la STS de 20 febrero 2018 se establece: ' El art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida . En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los periodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).' En este caso la sentencia de instancia no acuerda una atribución concreta del uso de la vivienda a favor de uno u otro progenitor, sino que con fundamento en el superior interés de los menores, acuerda que dichos progenitores se alternen semanalmente en dicho uso conforme al citado modelo de custodia compartida. La sentencia valora básicamente que dicho régimen de custodia se está desarrollando sin incidencias desde que fue acordado en sede de Medidas Provisionales por auto de 30 marzo 2017 y que por tanto está garantizando el superior interés de los hijos. Se añade que tampoco consta acreditada dificultad alguna de los progenitores en la disposición de vivienda independiente. Como declara la jurisprudencia ( SSTS 18 enero y 30 octubre 2018) en la adopción del correspondiente modelo de custodia debe prevalecer con carácter esencial aquél que garantice en mayor medida el denominado superior interés de los hijos ('bonus o favor filii').

Y es lo cierto a tenor de todo lo expuesto que debemos ratificar también lo resuelto en la instancia con respecto al uso de la vivienda familiar. Este Tribunal es consciente de la problemática que puede plantearse en relación con ese uso alternativo semanal por los progenitores de la vivienda familiar. Sin embargo en este caso concreto la prueba practicada y el tiempo de vigencia de tal medida, casi dos años y medio, ponen de manifiesto que ese modelo de custodia en la forma acordada, se está desarrollando con total normalidad, sin incidencias, ni enfrentamientos entre los progenitores que puedan afectar negativamente a los menores. En definitiva se garantiza así el superior interés de los hijos, al tiempo que también se respetan otros intereses legítimos concurrentes (el de los progenitores) que en modo alguno se ven afectados.



CUARTO.- Por último y con respecto a la pensión compensatoria la parte recurrente solicita su incremento a 300 €/mes y la ampliación de su vigencia temporal a cinco años. Se alega esencialmente las dificultades de la recurrente para acceder a un puesto de trabajo que le reporte un sueldo digno. Se manifiesta que la trayectoria profesional de la Sra. Inés ha estado avalada por el apoyo de su familia de origen al desempeñar un trabajo en la empresa familiar que inicialmente compatibilizó con el cuidado y atención de sus hijos y del hogar familiar.

Sin embargo entendemos que dicha pretensión no puede aceptarse en los términos solicitados. En todo caso consideramos que debe ampliarse dos años más la vigencia temporal de la pensión compensatoria e incrementando su cuantía a 250 €/mes. En tal sentido valoramos los hechos y circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de instancia y otras no comentadas relativas a la falta de cualificación profesional de la Sra. Inés lo que sin duda le dificultaría el acceso a un trabajo que requiera cierta especialización, unido ello al grado de minusvalía visual que padece (51%). Por otro lado la recurrente se encuentra desarrollando desde el año 2017 una concreta actividad laboral en la empresa ' DIRECCION001 ' antes referida que le proporciona unos ingresos mensuales de 330€/mes, al tiempo que también ha realizado distintos cursos formativos tendentes a facilitar el acceso al mercado laboral. Entendemos por tanto, tras el correspondiente juicio prospectivo acerca de las posibilidades futuras de superación de ese inicial desequilibrio económico, que el conjunto de los datos mencionados permiten establecer una expectativa razonable acerca de esa posible superación de dicho desequilibrio económico en el plazo temporal referido de cuatro años con el correspondiente incremento cuantitativo de la pensión.

Procede por lo tanto, la estimación parcial del presente motivo de apelación y por tanto también la estimación en parte del presente recurso.



QUINTO.- Dicha estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Martínez en representación de Doña Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 388/2016 debemos REVOCAR en parte la misma únicamente con respecto al pronunciamiento que fija en DOS AÑOS la vigencia de la medida de pensión compensatoria y su cuantía en 200€/mes que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar concretando ese periodo temporal en CUATRO AÑOS y su importe en 250€/mes con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notif íquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.