Sentencia CIVIL Nº 710/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 555/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2018/0001838

Recurso de Apelación 555/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 138/2018

P. Apelante:Don Maximino

Procuradora Doña Susana María García García

P. Apelada:Doña Angustia

Procuradora Doña María Guadalupe Moriana Sevillano

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

SENTENCIA Nº 710/2020

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 9 de septiembre de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 138/2019; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000; y seguidos entre partes:

De una, como apelada/demandante, Doña Angustia representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Guadalupe Moriana Sevillano.

De otra, como parte apelante/demandada, Don Maximino representado en esta alzada por la Procuradora Doña Susana María García García.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 22 de octubre de 2.018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo mantener por el momento, las medidas ya adoptadas en anterior resolución de fecha 22-06-2018, por considerar que protege económica y personalmente de manera adecuada los intereses del menor'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Maximino, a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución por la que, anulando la sentencia recurrida se desestime la demanda interpuesta por la actora, confirmando íntegramente las medidas adoptadas en sentencia de 14 de mayo de 2.013 autos 317/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 y que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 15 de abril de 2.013 suscrito por las partes, con expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de septiembre de 2.020.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de octubre de 2.018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 por la que, estimando la demanda presentada por Doña Angustia, se acordó modificar parcialmente la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2.013 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de Mutuo Acuerdo seguido ante el mismo Juzgado con el número 317/2012, en el sentido de declarar prorrogado el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la madre y el hijo menor de las partes por un plazo de 5 años más a contar desde la notificación de la presente resolución, conteniendo dicha resolución como único Fundamento de la decisión acordada la afirmación de ser las circunstancias concurrentes en el momento de su dictado idénticas a las existentes en fecha 22 de junio de 2.018 en que fue dictado Auto en la pieza de medidas provisionales acordando, en beneficio e interés del menor Teodoro de 8 años, la ratificada prórroga del uso de la vivienda familiar. En el referido Auto resolviendo las medidas provisionales se motivaba la decisión por el juzgador de manera también escueta a juicio de esta Sala, razonando que de las pruebas practicadas resultaba acreditado que '... El demandado vive con sus padres en DIRECCION001 y realiza suplencias, consta y declara que se encuentra al día en el pago de la hipoteca (586 € mensual) del domicilio discutido, que es de su exclusiva propiedad. Vistas las especiales circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, y en especial, la especial situación de la madre, que desde el año 2013, como acredita documentalmente ha venido sufriendo descensos continuos en su salario mensual, (ha pasado a ingresar de 600 € mensuales a 395 € mensuales) por causas ajenas a su voluntad, así como que no cuenta con más medios de residencia, ni familiares en España para acogerla junto con el menor, y teniendo en cuenta que en sentencia firme de 14-05-2.013, consta adjudicada la guarda y custodia del menor a la madre y a fin de no causar perjuicio al menor y en su exclusivo interés, se debe acordar la medida solicitada por la madre...'y por todo ello la prorroga interesada por lo actora resultaba procedente atendiendo al interés superior del hijo menor.

Frente a tal resolución por la representación procesal del Sr. Maximino se interpone recurso de apelación interesando se acuerde, con revocación de la disentida, la desestimación de la demanda presentada de contrario alegando como motivo de recurso, aún sin expresarlo debidamente, error en la apreciación de la prueba, argumentando que la medida cuya modificación ha sido acordada fue consensuada por las partes libremente y, como tal, la incluyeron en el Convenio Regulador que, tras ser ratificado a presencia judicial, fue aprobado judicialmente, conviniendo así ambas partes la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, propiedad exclusiva del Sr. Maximino, a favor de la progenitora custodia por un tiempo de cinco años, por lo que, no habiendo variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquel momento no procede la modificación acordada alegando que, además, si bien los emolumentos de la actora Doña Angustia se han visto disminuidos en un 26% en este tiempo, los suyos lo han sido en un 100 % dado que cuando se firmó el Convenio Regulador trabajaba como conductor percibiendo un salario de 1.670 €, mientras que en el momento actual se encuentra en situación de desempleo, no percibiendo ingreso fijo alguno al haber agotado los plazos de percepción de la prestación por desempleo y del subsidio, siendo que, alega, sus únicos ingresos resultar ser los provenientes de las suplencias que viene realizando esporádicamente cuidando ancianos, trabajo por el que, sin estar dado de alta en la seguridad social ni gozar de contrato alguno, viene a percibir la cantidad máxima de 250 € al mes, lo que conlleva que tenga que recurrir a la ayuda de sus padres para poder hacer frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda controvertida, la pensión de alimentos del hijo común, así como los gastos de IBI y seguro del hogar.

Por su parte la apelada y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación íntegra del recurso con confirmación de la sentencia de instancia mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

SEGUNDO.-Como correctamente se expone por el recurrente, viene razonándose por esta Audiencia, entre otras, en la sentencia dictada por la Sec. 22ª, 1062/2019, de 12 de diciembre, que para que proceda modificar las medidas acordadas en un Convenio Regulador es necesario, conforme a los arts. 91 del CC y 775.1 de la LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción. Como requisitos exigidos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. No concurren los requisitos citados en el caso de autos por lo que ya anticipamos que el recurso debe ser estimado no compartiendo esta Sala la valoración que de la prueba practicada ha realizado el juzgador de instancia.

Así, en el caso sometido a nuestra deliberación la medida relativa al uso y disfrute del domicilio que fuera familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000, cuya propiedad corresponde en exclusiva al apelante Sr. Maximino, fue pactada por las partes de manera libre y voluntaria de la forma en que se recoge en el Convenio Regulador por ellos consensuado y que fue aprobado, con la intervención del Ministerio Fiscal cuya intervención en el proceso se limita a velar por el interés superior del hijo menor, por la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2.013, conviniendo al efecto la adjudicación de su uso a Doña Angustia, en cuya compañía quedaba el hijo menor habido de la relación mantenida entre ambos, y ello por un período de cinco años, acuerdo que esta Sala entiende que como tal se pactó por las partes en atención a que ambas así lo admiten en sus respectivos escritos y no es discutido pero que, en todo caso no resulta acreditado fehacientemente al no constar aportado a los autos ni la sentencia cuya modificación ha sido acordada, ni tampoco el Convenio Regulador que por la misma fue aprobado.

Asimismo, de la documental aportada por la Sra. Angustia, valorada conjuntamente con los interrogatorios practicados a las partes en el acto de la comparecencia de medidas provisionales, resulta incontrovertido que en el momento de pactarse el Convenio Regulador en el año 2.013 la actora apelada desempeñaba el mismo trabajo de empleada del hogar que continuaba desarrollando en el momento de interposición de la demanda de modificación de medidas origen de estos autos, trabajo en el que figura dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, constando como empresario contratante Don Balbino, desde el día 20 de diciembre de 2.007. No se discute por la parte demandada que los emolumentos percibidos por la Sra. Angustia por el citado trabajo han disminuido desde el dictado de la sentencia en la cantidad por ella referida en su demanda. Ahora bien, no se acredita por la parte actora las razones de dicha disminución ni, por tanto, si las mismas son debidas a causa imputable a la misma como alega el demandado, o por circunstancias ajenas a su voluntad; a tal efecto únicamente contamos con las manifestaciones vertidas por la propia actora al contestar a las preguntas de interrogatorio practicado en el acto de la comparecencia -ténganse en cuenta que en el acto de la vista del pleito principal no se practicó prueba alguna más allá de la documental aportada a su comienzo, dándose por reproducida la totalidad de la practicada en la comparecencia de medidas- refiriendo que en el momento de pactarse el Convenio Regulador en el año 2.013 percibía por su trabajo de empleada doméstica 600 €, mientras que desde el año 2.014 su jornada se redujo a la mitad y con ellos sus ingresos que pasaron a ser reducidos hasta la suma de 395 € mensuales, aportando como prueba de ello las nóminas correspondientes las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria, alegando que ello fue debido a que la hija de su empleador fue creciendo y con ello la necesidad de los servicios por ella prestados para su cuidado, justificaciones que, además de adolecer absolutamente de soporte probatorio alguno, en todo caso no pueden considerarse como circunstancia sobrevenida, ajena a la voluntad de las partes y de entidad suficiente para justificar la modificación pretendida por cuanto la reducción de los emolumentos tuvo lugar tan solo un año después de la firma del Convenio Regulador y la causa alegada por la actora como determinante de la reducción de su jornada laboral y con ello de su salario ya existía y era conocida por la propia Sra. Angustia en aquel momento pues ya la hija menor de la familia para la que trabajaba había nacido y huelga decir que era obvio que según fuera creciendo los cuidados que precisaría irían disminuyendo; es decir, la Sra. Angustia alega como fundamento de su petición de modificación la existencia de una circunstancia que ya existía y conocía en el momento de formalizar el Convenio Regulador siendo de destacar que, además, pese a que la reducción de su capacidad económica tuvo lugar en el año 2.014, sin embargo la demanda de modificación de medidas no fue interpuesta hasta transcurridos cuatro años más coincidiendo con el vencimiento del plazo pactado por las partes para el uso de la vivienda controvertida a su favor, y ello sin justificar en modo alguna dicha tardanza. Tampoco se justifica por la actora, ni tan siquiera se alega, que durante este período de cinco años que las partes pactaron haya realizado actuación alguna tendente a la búsqueda de un contrato de trabajo con una jornada más amplia y, por tanto, mejor remunerado, ni tampoco de una vivienda en la que residir con el hijo menor una vez transcurrido el plazo de uso pactado.

Por el contrario, de las pruebas practicadas sí resulta acreditado a juicio de esta Sala una variación sustancial en las circunstancias económicas de las que gozaba el demandado en el año 2.013 en que fue dictada la sentencia inicial, respecto a las concurrentes en el momento de interesarse la modificación controvertida. En efecto, en aquel año el Sr. Maximino percibía una prestación por desempleo (se desconoce la cuantía al no obrar prueba alguna al respecto) en el que figura dado de alta desde el día 1 de noviembre de 2.012; dicha prestación se extinguió en diciembre de 2.104 momento en que comenzó a percibir un subsidio de desempleo que finalizó en fecha 1 de junio de 2.016, sin que desde entonces resulte acreditado que haya realizado trabajo regular alguno salvo un breve período de dos meses (agosto y septiembre) en 2.018 por los que percibió un salario que no llegó a los 900 € por los dos meses (documentos aportados en el acto de la vista, folios 66-78), habiendo alegado en el interrogatorio practicado haber venido realizando desde que quedó en situación de desempleo trabajos esporádicos de cuidado de ancianos en los términos más arriba expuestos. Además de lo anterior, el demandado tiene la obligación de satisfacer mensualmente el importe de la hipoteca que grava la vivienda controvertida, además de los gastos inherentes a la misma tales como son el IBI, todo lo que hace concluir que, en todo caso, sus circunstancias económicas sí han experimentado una variación sustancial, ajena a su voluntad, desde el dictado de la sentencia de determinación de medidas paterno filiales.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, e insistiendo en que no puede olvidarse que fueron los hoy litigantes quienes, libremente y sin vicio alguno invalidante del consentimiento entonces prestado, acordaron atribuir el uso del domicilio familiar al hijo común y a la progenitora materna custodia por un tiempo de cinco años, esta Sala hace suyo el razonamiento contenido en la sentencia 97/2018, de la Sección 22ª de esta misma Audiencia, de fecha, de 2 de febrero, Ponente Don Eduardo Hijas, en el que se indicaba '... Y siendo ello así, no puede prescindirse, por la sola voluntad de una de las partes, de lo libremente convenido sobre la ocupación y disfrute del inmueble, pues ello implicaría prescindir, en forma no permitida, de las previsiones que, sobre vinculación de lo resuelto judicialmente, se contienen en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse alterado, en los términos exigidos por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , las circunstancias que condicionaron la medida que se intenta modificar. Dado además el origen concordado del referido pronunciamiento judicial, resultan de indiscutible aplicación al supuesto examinado las previsiones de los artículos 1091 y 1256 C.C , declarando al respecto el Tribunal Supremo que si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía, reduciendo su arbitrio a los términos, efectos y alcance convenidos (S. 7-1-1985). En consecuencia, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión revocatoria al efecto articulada.'.

Ciertamente que el interés del hijo menor de las partes debe ser valorado en el caso que nos ocupa, ahora bien, el menor ya había nacido cuando las partes pactaron libremente que el derecho de uso de la vivienda familiar a su favor se estableciera por un plazo de cinco años, debiendo recordarse a tal efecto como el artículo 96 del CC prevé la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden únicamente 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez', circunstancia concurrente en el caso de autos en el que los litigantes, valorando la existencia del hijo menor Teodoro que en aquel momento contaba con dos años y medio de edad, pactaron que el uso de la vivienda a su favor lo fuera por un plazo de cinco años, por lo que no resulta suficiente a los efectos modificatorios que aquí nos ocupan que se apele al interés superior del menor pues el mismo ya fue tenido en cuenta y correctamente valorado en el momento de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende.

En definitiva, habiendo pactado libremente las partes en el Convenio Regulador el uso a favor del hijo común y la progenitora custodia por un tiempo limitado de cinco años de la vivienda que fuera familiar, adquiriendo fuerza de ley entre las partes contratantes al ser aprobado judicialmente, con la intervención del Ministerio Fiscal, mediante la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.013, y no acreditándose por la apelada en la instancia, ni tampoco en esta alzada tal y como le correspondía de conformidad con las reglas de la carga de la prueba, que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de aprobarse por sentencia el Convenio Regulador de los efectos de la separación consensuado por las partes ( art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es por lo que el recurso debe ser estimado, debiendo revocarse íntegramente la sentencia de instancia acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por Doña Angustia.

QUINTO.-La estimación íntegra del recurso de apelación formulado conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante apelada, sin que proceda la imposición de condena en costas en esta alzada, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Don Maximino representado en esta alzada por la Procuradora Doña Susana María García García, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 138/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la expresada resolución, acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Angustia contra Don Maximino, con expresa condena de las costas de la primera instancia a la Sra. Angustia, y sin que proceda la imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.