Sentencia Civil Nº 711/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 855/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00711/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023927 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 855 /2006

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 752 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de ALCALA DE HENARES

De: Susana

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Jose Miguel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_________________________________________/

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 752/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, Doña Susana , representada por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra, como apelado, Don Jose Miguel .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de abril de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. José Montalvo Torrijos en nombre y representación de DÑA. Susana contra D. Jose Miguel debo declarar y declaro la disolución pro causa de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y acuerdo las siguientes medidas:

1ª Se otorga la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Iván , a la madre conservando ambos progenitores la patria potestad que la ejercerán conjuntamente.

2ª El régimen de visitas del padre para con su hijo menor será el de los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, y para el caso que la actividad laboral del demandado lo permita se amplia, sin perjuicio de mejor acuerdo de los progenitores, a la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano, debiendo elegir los periodos en defecto de acuerdo, los años pares, la madre y, los impares el padre.

3ª Se otorga el uso y disfrute del domicilio conyugal junto con el ajuar doméstico y enseres en él existentes a la actora e hijo menor.

4ª D. Jose Miguel deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, desde la interposición de la demanda, la cantidad mensual de 200 euros, pagaderos por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que la esposa designe; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Susana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Jose Miguel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se de lugar a la ampliación del régimen de visitas del padre para con el hijo, y respecto del periodo de vacaciones, y por cuanto que el hoy apelado, entonces demandado, no ha contestado a la demanda y se debe tener por conforme al mismo con las peticiones planteadas por la actora, sin que haya interesado aquel la ampliación del régimen de visitas para el periodo de vacaciones; asimismo, también solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 600 € mensuales en favor del hijo.

SEGUNDO: Conviene precisar que las visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio se configuran como una función, que incluye derechos y deberes, y se instituyen siempre en beneficio de los menores, de manera que sólo circunstancias debidamente acreditadas, afectantes a la vida personal, familiar del progenitor no custodio, o aquellas relacionadas con el bienestar y el desarrollo integral de los hijos, en todos los aspectos, pueden dar lugar a una restricción del régimen de visitas, y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, artículo 39 de la Constitución, y la Normativa Internacional, Convención de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas.

Por otra parte, cabe recordar a la parte recurrente que la postura procesal relativa a la rebeldía en modo alguno implica la aceptación de la pretensión planteada en el escrito de demanda, siendo así que la actora no estaba exenta de demostrar, conforme a lo dispuesto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquellas circunstancias o incidencias , en la vida personal, familiar o profesional del demandado, o en lo referente al interés y el beneficio del menor, que impidieran el establecimiento de un régimen de visitas para el periodo de vacaciones, siendo así que en la materia que ahora procede resolver no rige el principio de justicia rogada, estando en posibilidad el Tribunal de disponer en beneficio y el interés del menor aquellas medidas que son más idóneas para el mismo, y en orden a preservar la comunicación personal entre el hijo y el progenitor no custodio, de manera que ha de estarse a lo resuelto en la sentencia apelada, que condicionan las comunicaciones en el periodo de vacaciones a la situación laboral del demandado, si la misma permite tal comunicación para dichos periodos; por ello, por el momento, se mantiene dicho pronunciamiento, sin perjuicio de la concreta petición que el demandado, hoy apelado, debe formular en ejecución de sentencia, una vez acreditada dicha situación laboral, para el cumplimiento de dicho régimen de visitas.

TERCERO: La cuestión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 145 y 146 del Código Civil , pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y equidad, dicho importe, teniendo en consideración las necesidades del hijo y los medios con los que cuenta el alimentante y teniendo en consideración los particulares acuerdos conseguidos por las partes al respecto.

Así consta que en fase de medidas previas se dictó auto de fecha 27 de julio de 2005 , estableciéndose, por acuerdo de ambos, el importe de 200 € mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Cierto es que dicha fase procesal, por regla general, no condiciona las medidas que deben adoptarse en el proceso principal, si bien es necesario demostrar, en este último trámite, que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para asumir el acuerdo sobre la cuantía de la pensión de alimentos en la fase inicial han variado, por haber disminuido la capacidad laboral y económica del obligado la prestación o por afrontar aquel nuevas obligaciones económicas, por haber disminuido las necesidades del hijo o por haber aumentado notoriamente las posibilidades económicas del progenitor custodio, quien también está obligado a la prestación alimenticia.

No se ha acreditado la concurrencia de cualquiera de las circunstancias enumeradas anteriormente, por lo que no existe motivo alguno para dar lugar al aumento, injustificado, de la cuantía de la pensión de alimentos, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto en este apartado, pues, por lo demás, no existen datos y pruebas que autoricen a concluir en la posibilidad económica del apelado que permitan aceptar el incremento de la pensión en los términos solicitados.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza especial y el objeto del proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de Doña Susana , contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 752/05, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Jose Miguel , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.