Sentencia Civil Nº 711/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 987/2010 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 987/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 529/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A núm. 711/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 529/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILANOVA I LA GELTRÚ, a instancia de Dª. Frida , contra D. Fausto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fausto representado en esta alzada por la Procuradora Dª MIREIA LARRIBA CASTEL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de mayo de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Frida , representada por el procurador de los tribunales Rosa Cobo Bravo contra Fausto , representado por el procurador de los tribunales Alberto López Jurado, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de procedimiento verbal sobre guarda y custodia dictada por este Juzgado entre las citadas partes en fecha 2 de mayo de 2005 en los siguientes términos:

1º. se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad a la madre siendo compartida la patria potestad, debiendo el padre, aquí demandado, hacer entrega del hijo común menor de edad a su madre;

2º. se fija un régimen de visitas del hijo común menor de edad con el progenitor no custodio de fines de semana alternos entre las 10.00 horas del sábado y las 20.00 horas del domingo, sin perjuicio de los acuerdos de las partes sobre dicho particular siempre en beneficio e interés del hijo común;

3º. se fija una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de su padre en la suma de 150€ mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe. Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC referenciado al lugar de residencia del hijo común.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el presente pleito. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , quien se opuso al recurso interpuesto de adverso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de modificación de medidas por la Sra. Frida , la sentencia que se apela estima dicha demanda y atribuyéndole a la madre la custodia del hjjo común Salvador, nacido el 16 de marzo de 2001 que desde sentencia de divorcio tenía de 2 de mayo de 2005 tenía atribuida el padre, fija a cargo de éste una una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, actualizables.

El recurso del Sr. Fausto se centra pues en la recuperación de la custdia en del hijo alegando que no existía base para efectuar el cambio, ya que el menor se encontraba mejor atendido en su compañía.

El juzgador de instancia razona el cambio de custodia, muy sucintamente, partiendo de que considera que la madre tiene ahora una mejor situación personal y económica para atender al hijo, que se ha producido un cambio sustancial respecto a la situación preexistente, y que además la situación del padre demandado se ha deteriorado hasta el punto de que en una ocasión fueron los propios Mossos d' Esquadra los que entregaron al menor a la madre

Nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas ya acordadas en anterior proceso de divorcio de mutuo acuerdo, en el que las partes habían pactado, voluntaria y libremente, que sería el padre el encargado de la custodia del hijo, incluso con un régimen de visitas madre e hijo restrictivo y sin pernocta . No obstante lo cual, y sin que se haya acreditado de forma bastante la alteración "sustancial" de las circunstancias, el juzgado decide modificar la custodia a favor de la madre. De forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos de la misma, pero no lo es menor que en este casi se ha producido una variación sustancial se las circunstancias puesto que se procede a la modificación de la principal de las consecuencias del cese de la convivencia y todas las restantes medidas derivan de esta.

Además, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación "sustancial " , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La madre alega en su demanda que desde aquella sentencia de divorcio, su situación personal es más estable, convive con una nueva pareja que tiene trabajo con contrato indefinido y un salario de unos 1.-300 euros aproximadamente y que es titular de la vivienda que ocupan ambos. Que ella tiene reconocida prestación por desempleo y que por ello los ingresos de la unidad familiar son de unos 1.600 a 1.700 euros mensuales. Añade que ha superado los problemas médicos que tenía . Por el contrario atribuye al padre un empeoramiento de su situación personal, especialmente a raíz de un incidente que motivo la intervención de los cuerpos de seguridad por entrarse en estado de embriaguez el Sr. Fausto poniendo en situación de riesgo al menor. La demanda se presenta en el mes de julio del año 2008 y los hechos imputados se refieren a ese período.-

Ahora bien, de lo que hay efectiva constancia en autos es de lo siguiente: La Sra. Frida aporta a los autos Informe pericial del Psiquiatra Dr. Tomás en el que concluye que la explorada no presenta ningún trastorno límite de personalidad, que éste diagnóstico fué emitido por un médico en una única vez que visito a la paciente , concluyendo una posible mala praxis médica ya que incluso se le otorgó la condición de incapacidad absoluta. Pues bien, consta en autos Informe emitido el 22 de diciembre del año 2006 por los Servicios de Salut mental del centro hospitalario Sant Joan de Deu en el que se hace constar: que acudió por primera vez a consulta en 1987 por problemática ansiosa con equivalentes somáticos, que fué visitada en dos ocasiones con diagnostico inicial de Trastorno de angustia sin agorafobia y que poco después abandono seguimiento, que en mayo de 2002 reinicia consultas , con mala adherencia a revisiones psiquiátricas y al tratamiento prescrito, acudiendo sobretodo a visitas con trabajadora social para demandar ayudas de distintos tipos...evidenciándose un paranoidismo elevado en la última revisión psiquiátrica (noviembre 2006).La contradicción entre los informes es evidente y lo que es incuestionable es que la Sra. Frida solicitó el reconocimiento del grado de disminución y lo obtuvo por resolución de 28 de noviembre de 2003 que le reconoció un 71 % de disminución por trastorno mental con trastorno límite de personalidad sin que haya peticionado la revisión por mejora. La Sra. Frida es además madre de otro hijo, David, que permaneció tutelado por la DGAIA en centro residencial hasta su mayoría de edad.

Por otra parte, constan en autos Informes de los Servicios Sociales del Panadés, Baix Camp ( de fecha 5 de noviembre del 2008) y Ayuntamiento de Murcia, asi como la incoacción de expediente para la protección del menor por parte de la Direcció Gral d'Atencio a la Infancia el 28 de abril de 2008, y cierre del mismo en noviembre de 2008 por traslado de padre e hijo a Murcia . En esa comunidad autónoma consta acreditado por los informes de los servicios sociales que le menor estaba siendo bien cuidado, que el padre contaba con la ayuda de la familia extensa para proteger al menor y que la situación era beneficiosa para el mismo.

Pero lo que es todavía mas determinante es la prueba que obra en el Rollo de apelación y que lleva a concluir que el menor debe continuar conviviendo con el padre-. Según Informe emitido por el Area de Serveis Socials i Sanitat del Consell Comarcal del Garraf, emitido el 25 de marzo de 2011, en el que se hace constar entre otras, las siguientes circunstancias: A) que en el mes de septiembre de 2010, desde que el menor paso a convivir con la madre tras la sentencia objeto de este recurso, la escuela alertó a los Servicios Sociales de que habían empezado a aparecer indicadores de riesgo del menor . (empeoramiento de su aspecto físico con falta de higiene personal, ropa sucia, disminución del peso, cansancio y sueño y falta de almuerzo). Presentaba además dificultades de aprendizaje y concentración . Tras efectuar estudio de la situación, concluye que el padre proporciona mas estabilidad la hijo.

En esta materia rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño y en el artículo 82 del Código de Familia cuyo apartado 2 dice que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y debemos añadir que en ningún caso debe primar la valoración de uno u otro progenitor por razón de su sexo, sino en la medida en que se compruebe cual de ellos se encuentra en mejores condiciones de asistir a los hijos .

Salvador ha conseguido establecer una buena vinculación afectiva con ambos progenitores, recuperando de cada uno de ellos aspectos positivos, pero manteniendo una mayor empatia con el padre que le proporciona una mayor estabilidad y tranquilidad en todos los aspectos . Es por ello , considerando que no existieron motivos que justificaran el cambio de custodia acordado en la sentencia y que los hechos posteriores no han venido mas que a confirmar lo inadecuado de esta medida, que la Sala considera procedente revocar dicha sentencia y dejar sin efecto la modificación manteniendo subsistentes las medidas acordadas en la previa sentencia de divorcio es decir que siga el padre ostentando la custodia del hijo menor de edad.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Fausto representado por la Procuradora Doña Mireia Larriba Castel contra la Sentencia dictada el día 31 de mayo de 2010 en el Procedimiento de Modificación de Medidas Autos nº 529/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell, SE REVOCA la referida sentencia sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.