Sentencia Civil Nº 711/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 503/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0002667

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 503/2011- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001300/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA

Apelante: EDIFICIOS TRASIEGO SL.

Procurador.- DÑA. Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO.

Apelado: INSTALACIONES TECNICAS DEL ALUMINIO SL.

Procurador.- D. JOSE LUIS MEDINA GIL.

SENTENCIA Nº 711/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a dos de diciembre de dos mil once..

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA , los auto s de Juicio Ordinario 1300/2009, promovidos por INSTALACIONES TECNICAS DEL ALUMINIO SL contra EDIFICIOS TRASIEGO SL sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDIFICIOS TRASIEGO SL, representado por el Procurador Dña. Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO y asistido del Letrado D. MARIANO DURAN LALAGUNA contra INSTALACIONES TECNICAS DEL ALUMINIO SL, representado por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y asistido del Letrado D. MARIO JOSE PEREZ GARRIGUES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA, en fecha 4 de marzo de 2011 en el Juicio Ordinario 1300/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por INSTALACIONES TECNICAS DEL ALUMINIO S.L. representado por el Procurador D. José Luis Medina Gil debo condenar y condeno a EDIFICIO TRASIEGO S.L rerpesentado por la Procuradora Dña. ASUNCION GARCIA DE LA QUADRA RUBIO, a que firme que se aesta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 70.688,41 Euros de principal, y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenándoles además a las costas del Juicio y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, incluyase la presente en el Libro de Sentencias."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICIOS TRASIEGO SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de INSTALACIONES TECNICAS DEL ALUMINIO SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 7 de Noviembre de 2011.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Instalaciones Técnicas del Aluminio S. L. presentó demanda frente a la también mercantil Edificio Trasiego S. L., instando la condena de la demandada al abono del principal de 70.688,41 euros, e intereses legales desde la interpelación judicial, motivado por el impago parcial de los importes comprometidos por el suministro e instalación de materiales de cerramientos y ventanas de la marca Schücco, correspondientes a las certificaciones 7ª y 8ª, y sus facturas, emitidas por la actora.

Y se dicta sentencia en la instancia completamente estimatoria de la demanda.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Se aduce por la recurrente error en la valoración de la prueba, exponiendo el incumplimiento previo de la actora, lo que habría justificado su decisión de impago de las facturas correspondientes a la certificaciones 7ª y 8ª emitidas, por los diversos problemas que fueron surgiendo en la obra.

Y, así, corresponde estar a lo que se razona en la sentencia de instancia en lo que es la cuestión principal debatida, con referencia al tipo de persianas colocadas, puesto que, al contrario de lo que se expone por la apelante, no justifica cumplidamente que las colocadas, que considera inadecuadas, no fueran las convenidas, sino al contrario.

Y así, partiendo de la literalidad del anexo del contrato privado de fecha 23 de octubre de 2007 (folio 7 de las actuaciones), lo que se adquiere de la demandante son "...persianas ID motorizadas con mando a distancia..." Y esto es lo que se suministra y empieza a instalar. Y no, como se sustenta por la demandante, que lo que se hubiera pactado fueran persianas motorizadas con un interruptor de subida y de bajada mediante una conexión eléctrica. Prueba de lo cual es que existiendo una dirección facultativa, que como se indica en la contestación, acompaña a la propiedad al establecimiento de la actora y elige los componentes que se desean instalar, a la vista de los que se encuentran exhibidos por la demandante, nada objetan en un principio cuando se empiezan a colocar los elegidos, ni tampoco justifica la demandada que se hubiera producido cualquier tipo de error o cambio sobrevenido con relación a aquella selección, ni se alude a cual sería el verdadero modelo que según sus tesis sería el correcto si el proporcionado no era aquel por el que se había optado. Entendiéndose, por lo demás, que sí tuvo que ver en la decisión de la demandada de negarse al pago de las certificaciones, el inconveniente sobrevenido, por imprevisto, de no servir o no ser compatibles tales persianas con la instauración en las viviendas de un sistema domótico, dada la correlación de fechas en la sucesión de acontecimientos. Sin que se considera casual que suscrito entre las partes el contrato el 23 de octubre de 2007, fecha a partir de la cual se inicia el suministro y la instalación, y a su vez el de la demandada con la empresa que iba a efectuar la domotización el día 5 de agosto de 2008 (folio 194), tras el que se inician los trabajos de esta clase, como lo justifica el que la primera certificación que emite dicha empresa sea del 28 de agosto siguiente (folio 219), y la segunda, del 29 de septiembre del mismo año (folio 222) de manera casi inmediata se impaga por priemra vez una certificación de la actora, la 7ª, pues está datada el 30 de septiembre de 2008 (folio 14). Habiendo discurrido de forma pacífica el devenir del contrato hasta entonces, como lo demuestra el pago sin objeción de las certificaciones precedentes. Y siendo que, precisamente, por la falta de tales interruptores eléctricos de subida y bajada de las persianas, se impedía el empleo en éstas del sistema domotizado previsto, como lo expone, por lo demás, el testigo responsable de la empresa fabricante que las proporciona, a su vez, a la actora, D. Jesus Miguel . Y máxime cuando en el contrato de domotización se incluían las partidas de "preinstalación para control de persianas motorizadas"y de "preinstalación de pulsadores de control de persianas".

Sin que sirviera para entender otra cosa los pareceres que sobre tales cuestiones dan, por un lado, el arquitecto técnico D. Camilo , miembro de la dirección facultativa de las obras del edificio contratado por la demandada, y, por otra, el responsable de la empresa que se contrata posteriormente para culminar la instalación de las persianas, D. Gaspar , puesto que al margen de sus opiniones, lo significativo para resolver la controversia era lo que hubieran pactado las partes. Y no existe otra evidencia objetiva oportuna que el propio tenor del contrato suscrito. Independientemente que la demandada hubiera podido ser más o menos previsora, puesto que también expone que existía una preinstalación eléctrica en la obra preparada para la colocación de interruptores eléctricos de subida y bajada, lo que no permite presumir más allá de que la previsión inicial de la demandada era de su empleo, pero sin que necesariamente la actora debía ser conocedora de ello.

Siendo que cabría llegar a conclusiones semejantes, aún para el caso que no hubiera incompatibilidad con el sistema domótico, puesto que el pacto seguía siendo el de colocación de persianas motorizadas con mando eléctrico.

Asimismo se expone que no habría quedado justificada la entrega ni la instalación de las 58 persianas reclamadas, al no obrar, a pesar de lo indicado en la sentencia de instancia, albaranes justificativos de ello.

Y siendo que no se constata dicho extremo a través de la documental de la indicada clase, y aún a pesar que el testigo Sr. Gaspar , encargado de sustituir todas las persianas, manifiesta que solo retira 3, 4 o 5 y que ve sobre el suelo un número similar, cabe extraer la misma conclusión a la que llega la sentencia de instancia aceptando aquella realidad, deduciéndola del informe que realiza la dirección facultativa de la obra para la demandada, los arquitectos superior D. Ramón , y técnico, D. Camilo , referida a la revisión que efectúan sobre la carpintería de aluminio en fecha 2 de febrero de 2009, y que se remite a la actora (folio 114), donde se indica, como únicas persianas que faltaban: 2 unidades en la planta 6ª, así como las del ático en comedor, cocina, pasillo (2 unidades), salita y baños en la fachada del patio de luces, así como en fachada posterior. Por lo demás, en contradicción con el informe posterior de fecha 10 de diciembre de 2010 de los mismos autores donde solo se expone la existencia de 3 persianas instaladas (folio 148). Y ello si se une al hecho de que la demandada no explicita dicha cuestión sino con ocasión de la contestación de la demanda y que en esta y en su apelación solo alude de manera genérica de la falta de entrega e instalación de la totalidad de las persianas, pero sin negar que no se hiciera, al menos, parcialmente, y sin concretar, correlativamente, el número exacto de las que pudieran faltar, restando virtualidad a su afirmación. Por lo que teniendo en cuenta que existen actuaciones de la demandante posteriores a la elaboración del primer informe aludido, hace compatible que, como indica en su testifical el técnico de la actora, D. Juan Ignacio , que a principios de 2009 estuvieras todas puestas. Sin que se pueda descartar tampoco que, en el ínterin hasta que acude el testigo Sr. Gaspar , hubieran sido retiradas las persianas, salvo aquellas a las que alude, razón por lo que no observa otras distintas.

Por otra parte se indica por la apelante el haber justificado la existencia de defectos en la realización y colocación de la carpintería externa y persianas mediante el informe de los técnicos aludido fechado el 10 de diciembre de 2010 valorando los mismos en 114.000 euros, así como el anterior de 2 de febrero de 2009. Lo que no habría quedado desvirtuado por prueba en contrario

Y tampoco en este punto cabe dar la razón a la demandada, puesto que no es que no haya quedado desvirtuada la indicada información mediante prueba en contrario, sino que lo que entiende la Juzgadora de Instancia es que no resulta suficiente por sí sola para los menesteres que se pretende. Lo que, por lo demás, comparte este Tribunal, puesto que no se trata propiamente dicha de una pericial, sino documental equivalente a una testifical-pericial, puesto que lo que hacen los técnicos es describir y valorar la propia obra en la que han participado, y, por lo tanto, de manera indirecta, su propia intervención. Y dado que, en su caso, a resultas del litigio, si bien, desde una perspectiva meramente teórica, pudiera derivarse algún tipo de responsabilidad frente a ellos, lo que resta "a priori" objetividad a sus conclusiones.

Y ello con independencia de que no siendo desdeñable, en el caso de los defectos, la posibilidad de su corrección, la valoración que se proporciona no es del coste de la reparación, sino del total de las partidas donde se encuadran, como si fuera completamente inútil los realizados. Lo que no se justifica tampoco, quedando descartado el incumplimiento íntegro, y teniendo efectos jurídicos más limitados el cumplimiento defectuoso.

Ya que, como ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras, en la Sentencia nº. 132/2006 de 14 de marzo : en el ámbito del arrendamiento de obra, es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la "exceptio non adimpleti contratus", de creación jurisprudencial fundada en los artículos 1100 y 1124 de C.C . se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS 21-3-94 , 22-10-97 --); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS 14-6-80 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS 15-3-79 - 13-5-85 ), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3-79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10- 97...).

Ahora bien, en lo que sí corresponde aceptar el recurso de apelación es en lo que atañe al zaguán, puesto que, como se reconoce por la actora en todo momento, no fue realizado por ella. Y siendo que, al no quedar demostrado tampoco su abandono unilateral, por lo que lo único constatable objetivamente era la contratación por la demandada de un tercero para la realización de esta partida restante, al faltar el acuerdo sobre las consecuencias para una y otra parte de la contingencia surgida en orden a las persianas instaladas, solo permite llegar a la conclusión de haberse producido el desistimiento unilateral del dueño de la obra. Y, a partir de ello, que los derechos exigibles por la contratista, de acuerdo con el artículo 1594 del Código Civil , solo podían ser los relativos al coste de la obra efectivamente realizada, con todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Por lo que exigida en la demanda esta partida del precio íntegro como indemnización de daños y perjuicios en función de no haber podido la demandada culminar la totalidad de los trabajos comprometidos por la oposición de la contraria, no se considera oportuna, puesto que por la falta de realización de esa parte de los trabajos, cabe entender que la demandante también pudo ahorrarse costes o emplear sus medios a otros cometidos. Considerándose por ello, como más adecuado, de acuerdo con el criterio seguido por este Tribunal en casos semejantes, la indemnización exclusiva al porcentaje del beneficio industrial, que se fija prudencialmente en un 30 %. Por lo que la partida de 19.226,70 euros, relativa a los zaguanes (PE-1 y PE-2), debe quedar reducida a 5.768,01 euros; y, el total aceptable, a 57.229,72 euros.

Razones por la que procede estimar en este solo punto la apelación y revocar en lo necesario la sentencia de instancia.

Y siendo necesario entrar a conocer de las costas de la primera instancia, para no hacer expresa condena de las mismas, dada la estimación parcial que se hace de la demanda y atendiendo a la regla general dispuesta en el artículo 394-2º de la LEC .

Y con confirmación del resto.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Edificio Trasiego S. L. contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Ontinyent en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 618/2006.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, estableciendo, con estimación parcial de la demanda de Instalaciones Técnicas del Aluminio S. L., la condena de la demandada Edificio Trasiego S. L. al pago a aquella del importe principal de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS Y SETENTA Y DOS CENTIMOS (57.229,72.-).

Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los auto s principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.