Sentencia Civil Nº 711/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 304/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00711/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 304/2011

Autos nº: 347/2008

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial

P. Apelante: Dª Milagros

Procurador: D. Ignacio Melchor de Oruña

P. Apelada: D. Augusto

Procurador:

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 1 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 14 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 347/2008 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Milagros , representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña; y de otra, como parte apelada, D. Augusto ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Wangëmert García, en nombre y representación de DÑA. Milagros frente a DON Augusto debo acordar y acuerdo:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Hugo y Cloe a su madre, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía, habrá de estarse a lo que de común acuerden los litigantes, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, y en caso de desacuerdo:

.- que el padre podrá estar y disfrutar de la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, que los reintegrará al domicilio materno.

.- Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitad, correspondiendo la elección en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro padre, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana.

3.- La pensión de alimentos que deberá satisfacer DON Augusto a favor de sus hijos menores se fija en la cantidad de 600 euros mensuales, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente de acuerdo al Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. Asimismo, deberá satisfacer el progenitor no custodio la mitad de los gastos extraordinarios, previa notificación escrita por el otro progenitor del hecho que motive el gasto y, en caso de discrepancia, resolvería el Juzgado salvo urgencia.

4.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas".

Que con fecha 1 de junio de 2010 se dictó Auto aclaratorio de dicha Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Debo subsanar y subsano la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 , en el sentido de atribuir el domicilio familiar a los hijos y la madre cuya guarda y custodia ostenta".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Milagros , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso de validez al Convenio Regulador firmado por las partes; y, en segundo lugar, para que se fije la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos en 1.300 euros mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 24 de septiembre de 2010.

CUARTO.- El recurso, en su día interpuesto por D. Augusto , fue declarado desierto en esta alzada por Decreto de fecha 23 de marzo de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial, y en consideración a las circunstancias concurrentes. Así, en cuanto al recurso interpuesto por la representación legal de la Sra. Milagros , con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro,(vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); Cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: S.S.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos para los hijos en 600 euros mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, y podrán ser satisfechos por el padre obligado, por el Sr. Augusto , con lo que consta en autos percibe de su trabajo en el restaurante "Puerto Chico" del negocio familiar del que es titular al 15% con sus padres y hermanos. La cantidad señalada se considera correcta, ahora bien, si la Sra. Milagros pretende que se eleve su cuantía, no debe olvidar que ella misma también debe contribuir con esta prestación de la pensión de alimentos para sus hijos, tal y como previene el art. 145 del C.Civil y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Milagros trabaja y percibe ingresos como es de ver de su hoja de vida laboral de los folios 145 y 146, actualmente de alta para "Dometic Spain S.L.", luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; sí se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Con respecto al segundo motivo relativo a la validez del Convenio Regulador, procede igualmente su desestimación, pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde octubre de 1987, no puede la pactación firmada por las partes, sin fecha, de los folios 15 y siguientes, considerarse como Convenio Regulador, pues en este ámbito de Familia, precisaba del Vº Bº del Ministerio Fiscal, al haber dos hijos menores de edad que no se ha dado; y precisaba de la homologación judicial en analogía para lo dispuesto en las separaciones y divorcios en los artículos 81 en relación con el artículo 90, ambos del Código Civil .

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Milagros , representada por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial ; dictada en el proceso de Guarda, Custodia y Alimentos número 347/2008; seguido con D. Augusto ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a