Sentencia Civil Nº 711/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 587/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 587/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 644/2012
S E N T E N C I A Nº 711/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 644/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Belarmino , representado por la procuradora Dña. ÀNGELA PALAU
FAU y dirigido por la letrada Dña. MARIA EUGENIA NIN PERONA, contra Dña. Camila -IMPUGNANTE-
representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y dirigida por la letrada Dña. CLARA ORPINELL
SALA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2013, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Se desestima la demanda formulada por Belarmino , que ha sido representado por la Procuradora ÀNGELA PALAU FAU contra Camila , representada en autos por el Procurador ÁNGEL JOANIQUET IBARZ, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de 21 de enero de 2011 , con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia del proceso contencioso de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador aprobando judicialmente por resolución de 21 de enero de 2011, aclarada por auto de 31 de enero de 2011, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Belarmino y de impugnación por la demandada Doña Camila .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que no dio lugar a las pretensiones de la demanda de modificación de medidas: a) la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo del matrimonio Manuel , nacido el NUM000 de 2005, en interés del menor, con el régimen de estancias propuesto por el accionante, y; b) la dejación sin efecto de la condena de las costas de la primera instancia a la parte accionante.

La apelada Doña Camila se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación y además ha impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional, al entender que se habia omitido por el órgano judicial todo pronunciamiento sobre lo solicitado en la contestación de la demanda sobre determinados aspectos del régimen de visitas del progenitor no costudio con el menor Manuel .

El impugnado se ha opuesto a las pretensiones contenidas en el escrito de impugnación de la adversa, y el Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia apelada e impugnada.



SEGUNDO .- En sentencia de modificación de medidas de 21 de enero de 2011 , aclarada por Auto de 31 de enero del mismo año, se aprobó el convenio regulador de efectos del cese de unión estable de pareja de hecho, constituida por D. Belarmino y DOÑA Camila , que había sido suscrito por las partes y ratificado ante la presencia judicial.

En tal convenio regulador se convino que fuese la progenitora quien ostentase las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo común de las partes, llamado Manuel , nacido el NUM000 de 2005, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos padres, y con fijación de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales.

La alteración de los pactos del convenio regulador, instada por el accionante, para el establecimiento un un sistema de guarda y custodia compartida, no precisa de que concurra una modificación sustancial de las circunstancias que se tivieron en cuenta en el momento de la aprobación del convenio regulador, como aduce el órgano judicial de primera instancia, pues basta, tras la vigencia del Libro II del Código Civil de Cataluña, que se justifique en el proceso que el sistema de guarda y custodia compartida del menor, por parte de ambos progenitores, frente al de guarda y custodia exclusiva, establecido en el convenio regulador, se muestra más favorable a los intereses del menor, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Trnsitoria Tercera, punto 3 del Código Civil de Cataluña.

El menor Manuel , que en la actualidad en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia ya tiene 9 años de edad, ha estado siempre bajo la guarda y custodia de su madre, desde el cese de la convivencia de sus padres, a tenor de decisión judicial dictada el 6 de mayo de 2008, y con posterioridad por acuerdo de los progenitores reflejado en convenio regulador aprobado pr sentencia de 21 de enero de 2011 .

El hecho de tener el menor los 9 años de edad, frente a la menor edad que tenia en el momento de la sentencia anterior, no constituye causa bastante para alterar la guarda y custodia del mismo, constituida en favor de la madre, para pasar a un sistema de guarda y custodia compartida, debiendo probar el accionante que ello supondría un beneficio para los intereses del menor.

Las partes ya decidieron en el convenio aprobado por sentencia de 21 de enero de 2011 , aumentar el régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, establecido en sentencia anterior de 6 de mayo de 2008, cuando tenia solamente 2 años de edad.

Se ha evidenciado en el presente proceso la concurrencia de divergencias y contradicciones en el contenido de los informes psicológicos emitidos a instancia de cada uno de los sujetos del proceso, que obran en las actuaciones.

La capacidad parental del progenitor no se ha debatido en el proceso, siendo relevante, y constituye objeto del debate jurisdiccional, si resulta más favorable a los intereses del menor, que la guarda y custodia exclusiva de la madre, pase a un sistema de guarda y custodia compartida.

La Sala, acepta el dictamen del Psicologo propuesto por la proganitora, tras ser valorado conforme a las reglas de la sana critica, en el sentido de no apreciarse indicadores de carácter objetivo que conduzcan a la necesidad, en interés del menor, de modificar la manera de relacionarse con sus progenitores.

La situación del menor se encuentra plenamente consolidada desde el año 2008, en que cesó la pareja de hecho que constituian sus padres, pasando por decisión judicial a estar bajo la guarda y custodia de su madre, lo que se mantuvo, en forma consensuada, en la sentencia de 2011, si bien con ampliación del régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio.

La conclusión a la que ha de arribarse, buscando la tutela efectiva de los intereses del menor, es la de mantener la guarda y custodia por parte de su madre, al no haberse acreditado ser más beneficioso un sistema de guarda y custodia compartida.

En cuanto a la pretensión impugnatoria interpuesta por la demandada, sobre cuestiones no resueltas en la sentencia de primera instancia, no ha lugar a la modificación de las medidas del convenio regulador, que ni tan siquiera sustenta mediante la oportuna reconvención; debiendo estarse al propio contenido del convenio, aprobado por sentencia de 21 de enero de 2011 .



TERCERO .- La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de primera instancia, determina imponer al apelante las costas procesales derivadas de su recurso y a la impugnante las causadas por la impugnación, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas del primer grado jurisdiccional, la condena al recurrente, deviene del pleno rechazo de sus pretensiones, con aplicación del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho, que de haber sido apreciadas podrían haber motivado otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANGELA PALAU FAU, en nombre y representación de D. Belarmino , y asimismo la impugnación decudida por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de DOÑA Camila , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 14 de enero de 2013 , en proceso de modificación de medidas, número 644/2012, y en consecuencia confirmamos la sentencia de primera instancia, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas derivadas de su recurso, y a la impugnante las causadas por su impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.