Sentencia Civil Nº 711/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1032/2013 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE MIXTO N.º 3 DE COIN

JUICIO DE MENORES N.º 54/2012

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.032/2013

SENTENCIA N.º 711/2015

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a 18 de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores número 54/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Coín, sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancia de D. ª Esmeralda , representada en el recurso por la Procuradora Dª. ROCÍO ROSA LÓPEZ PAGES y defendida por la Letrada Dª. ANA LOURDES GONZÁLEZ DE LA RUBIA, contra D. Bernardino , representado en el recurso por el Procurador D. RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendido por la Letrada Dª. MARÍA DOLORES PABÓN JIMÉNEZ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demanado, demanda contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Coín, dictó Sentencia de fecha 8 de julio de 2013 , aclarada por Auto de 16 de julio de 2013 , el Juicio de Menores número 54/2012 del que este rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así :'FALLO.- '...SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por Dña. Esmeralda contra D. Bernardino , por lo que acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º) Lapatria potestadserá ejercida por la madre.

2º) Laguarda y custodiadel menor será atribuida a la madre.

3º) Elrégimen de visitasdel padre quedará en suspenso.

4º) Lapensión de alimentosa satisfacer por el padre será de 400 euros, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, cuenta que en el momento actual es la número NUM000 debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión de alimentos al hijo será abonada por el demandado durante los doces meses del año.

6º) Losgastos extraordinariosse abonarán por mitad entre los progenitores, previa acreditación de la realidad y de la necesidad de los mismos. Los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será por correo electrónico, el progenitor deberá contestar porque si no se entenderá que está conforme.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

No tienen carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

Todo ello, sin hacer expresa condena en las costas....'

Parte Dispositiva del Auto de aclaración : ' SE RECTIFICA la Sentencia de 8 de julio de 2013 , en el sentido de que donde se dice Maximo nació el NUM001 de 2011 , debe decir que dicho menor nació el NUM001 de 2001 ' .

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en los autos de Menores N.º 54/2012 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Coín, en fecha 8 de julio de 2013 , aclarada por Auto de 16 de julio de 2013 , estima en parte la demanda promovida por Doña Esmeralda , frente a D. Bernardino , y en virtud de ello acuerda atribuir a Doña Esmeralda la guarda y custodia del menor hijo nacido fruto de la relación sentimental mantenida entre ambos litigantes, siendo ejercida la patria potestad por la Madre; igualmente deja en suspenso régimen de visitas del menor para con su padre y dispone a cargo éste y en favor del menor , una pensión alimenticia en cuantía de 400 € mensuales , estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar el hijo , con determinadas precisiones al respecto y, todo ello , sin especial imposición de costas. Frente a dicha resolución se ha alzado en apelación el demandado, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Alega el demandado recurrente como único motivo de apelación que la juzgadora a quo ha errado a la hora de valorar la prueba en orden a la determinación de su capacidad económica, y, por ende, a la hora de cuantificar la pensión alimenticia en favor del menor, considerando que la suma establecida , 400 euros mensuales , no guarda proporción a su capacidad económica, siendo la realidad que sólo cuenta con escasos recursos económicos que , a dura penas , le llegan para atender a su propia subsistencia, por lo que la Sentencia debe ser revocada en cuanto a dicho pronunciamiento, tesis, impugnatoria que ante este Tribunal de Segunda Instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), es lo cierto, que revisado el material probatorio, en función propia de esta alzada, esta Sala no puede sino compartir la exégesis valorativa desarrollada por la Juzgadora de Instancia y ello por los propios razonamientos que se exponen por la misma en la Sentencia apelada , los cuales no han quedado desvirtuados por los argumentos de apelación, resultado de los documentos obrantes en los autos y del propio interrogatorio del demandado, que pese a los datos patrimoniales que constan , el obligado realiza actividades laborales por las que obtiene ingresos que si bien escapan al control público , le permiten llevar un nivel de vida más que holgado y , desde luego , atender a la ineludible necesidad alimenticia de su menor hijo, que constituye un deber inexcusable , y ello en la cuantía fijada por la Juzgadora a quo , que resulta absolutamente proporcionada a las necesidades del menor, a las que por cierto , el recurrente , no hace alusión alguna , y a su capacidad económica que procede de la realización de actividades laborales tales como alquiler de habitaciones en una vivienda que tiene en Ibiza , por cuya arrendamiento obtiene unos ingresos de unos 450 euros en invierno y de 600 a 800 euros en verano; alquiler y venta de vehículos de alta gama y barcos de lujo, por cuya actividad , que es de mediación , obtiene las correspondientes comisiones ; organiza fiestas ; tiene a la venta obras de arte de Picaso y Dalí, etc..., actividades estas que el obligado reconoció realizar , las cuales , indudablemente , le proporciona las correspondientes comisiones, lo que permite presumir que cuenta con una capacidad económica que , ciertamente , le permite contribuir al sostenimiento de su hijo en la suma establecida , con suficiente holgura y proporcionalidad y desde luego , sin comprometer su propia subsistencia como alega. Las propias declaraciones del recurrente acreditan la existencia de capacidad económica acorde con la pensión alimenticia establecida en favor del menor, todo ello sin poderse olvidar que, en cualquier caso, y dada la facilidad probatoria en tal sentido ( artículo 217 de la LEC ) , era el recurrente el que venía obligado a probar cumplidamente cuál es el importe de los ingresos que realmente obtiene por la realización de las actividades enumeradas y por él conocidas, no pudiendo favorecerle , en modo alguno, y menos cuando la medida que nos ocupa es el derecho alimenticio de un menor de edad, tal ausencia de actividad probatoria por lo que, en definitiva , el recurso de apelación debe ser desestimado y consecuentemente, confirmada la Sentencia objeto del mismo.

TERCERO.De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC , desestimando el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Bernardino frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Coín, aclarada por Auto de16 de julio de 2013 , en los Autos de Menores N.º 54/2012, a que este Rollo de Apelación Civil, se refiere , y , en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.