Sentencia CIVIL Nº 711/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 213/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 213/2016-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad contrato suscripción obligaciones subordinadas nº 1206/2014 del Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº711/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 16 de diciembre de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato suscripción obligaciones subordinadas nº 1206/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2), a instancia de D. Abel y Dª Natalia , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo íntegrament la demanda presentada per la procuradora Sra. Roser Davi Freixa, en representació de Abel i de Natalia , contra CATALUNYA BANC, SA, i DECLARO la nul litat de contracte i/o ordre de

subscripció de 40 títols de la setena edició d'Obligacions de Deute Subordinat de Caixa Catalunya de data de 12 de novembre de 2009, per un import de 60.000 euros, per raó

d'error en el consentiment.

En conseqüència, condemno CATALUNYA BANC, SA a restituir íntegrament el capital nominal (60.000 euros) entregats com a preu de compra de les obligacions de deute subordinat (del qual resten 13.452,91 euros per abonar), més els interessos legals des de la data de la subscripció, però deduint de l'import esmentat (60.000 €) tant les quantitats percebudes per la part actora com els interessos abonats per la part

demandada, que ascendeixen a la suma de 8.739,20 euros, com també la quantitat percebuda per la part actora pel canvi i/o la venda voluntària, que puja a la suma total de 46.547,09 euros, més els interessos legals produïts per les sumes corresponents d'aquests interessos i la venda i/o el canvi des de la seva percepció, la concreció dels quals s'efectuarà en execució de sentència; per la seva banda, la part actora ha de

restituir a CATALUNYA BANC, SA, la propietat de les accions canviades.

Finalment, imposo a la part demandada el pagament de les costes processals

causades.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- DON Abel y DOÑA Natalia presentan demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A. en la que solicitan se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la séptima edición de CAIXA CATALUNYA, suscrito en fecha 12 de noviembre de 2009 , y se condene a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 13.452,91 euros, más los intereses legales desde la reclamación operada el día 5 de enero de 2014, con expresa condena en costas a la parte demandada.

La demandada CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por DON Abel y DOÑA Natalia contra CATALUNYA BANC S.A., declara la nulidad del contrato y/o orden de suscripción de cuarenta títulos de la séptima edición de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA de fecha 12 de noviembre de 2009, por un importe de 60.000 euros, por razón de error en el consentimiento.

En consecuencia, condena a CATALUNYA BANC S.A. a restituir íntegramente el capital nominal (60.000 euros) entregados como precio de compra de las obligaciones de deuda subordinada (del cual quedan 13.452,91 euros por abonar), más los intereses legales desde la fecha de suscripción, pero deduciendo del citado importe de 60.000 euros, tanto las cantidades percibidas por la parte actora como los intereses abonados por la parte demandada, que ascienden a 8.739,20 euros, como también la cantidad percibida por la parte actora por el canje y/o la venta voluntaria, que asciende a la suma total de 46.547,09 euros, más los intereses legales producidos por las sumas correspondientes de estos intereses y la venta y/o canje desde su percepción, la concreción de los cuales se realizará en ejecución de sentencia; por su parte, los demandantes deberán restituir a CATALUNYA BANC S.A. la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) DE LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA DE LOS TÍTULOS VALORES.

2) DEL NO ASESORAMIENTO.

3) ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA.

4) ACTOS CONTRADICTORIOS CON LAS ACCIONES EJERCITADAS.

5) SOBRE LA CONDENA A LOS INTERESES LEGALES.

6) DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y en su lugar, se dicte otra por la que se desestime la demanda, con imposición a la adversa de las costas procesales causadas.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- DE LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA DE LOS TÍTULOS VALORES.

Discrepa la parte apelante del razonamiento que lleva a declarar la nulidad de la contratación de deuda subordinada de la séptima emisión amparándose en una falta de información.

Sostiene la parte apelante que, en este caso, no era necesaria la realización del Test de Conveniencia.

Sobre el cumplimiento de la normativa y el deber de informar, ha dicho el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de Octubre de 2016 , en un supuesto de PARTICIPACIONES PREFERENTES de la entidad Bankinter S.A.:

'En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor.

Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido.

No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido'.

A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error vicio, procede desestimar este primer motivo de recurso pues la presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias a que el SR. Abel era financiero de una gran empresa de la zona, que tenía conocimientos financieros, y que su hija era empleada de la entidad demandada, y que era ella quien asesoraba a su padre, pues no se ha probado que DON Abel y DOÑA Natalia tuvieran conocimientos financieros suficientes para entender la complejidad de los productos, ni que tuvieran la condición de inversores profesionales.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las obligaciones de deuda subordinada contratadas, en concreto, que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado.

Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las obligaciones de deuda subordinada de CATALUNYA BANC S.A. adquiridas por los demandantes.

TERCERO.- DEL NO ASESORAMIENTO.

Como segundo motivo de recurso, la entidad bancaria opone que no asumió la obligación de asesora financiera de los actores.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

CUARTO.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO: LA CARGA PROBATORIA.

El tercer motivo de recurso se refiere a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio a los demandantes, de quienes se dice que habían realizado con anterioridad otras inversiones, como se desprende de la ficha del cliente aportada como documento número 9 del escrito de contestación a la demanda, por lo que no es exigible la aportación del test de conveniencia por no exigirlo la normativa en el supuesto de experiencia previa de la actora, según resulta de la Guía para el análisis de la conveniencia publicada por la CNMV, por lo que, en este caso, no es posible sostener que los clientes no sabían lo que contrataban.

En el supuesto analizado, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 :

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del artículo 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En el caso enjuiciado, la parte demandada no ha probado que CATALUNYA BANC S.A. suministrara información suficiente del producto ofertado en la fase precontractual a DON Abel y DOÑA Natalia , ajustada a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de sus clientes en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de que la naturaleza de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, y que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en un largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia transcurrido tanto tiempo, pues, como ya declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

QUINTO.- ACTOS CONTRADICTORIOS CON LAS ACCIONES EJERCITADAS.

Dice la parte apelante que la parte actora decidió vender dichas acciones de CATALUNYA BANC S.A. al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, por lo que en la actualidad la parte demandante ya no es titular de las indicadas acciones de CATALUNYA BANC S.A. en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 6 de octubre de 2016 , señala:

'3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones.

En la sentencia número 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos , deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato , en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato , no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento.

Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .../...

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre que:

«La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1.311 CC '.

Y el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de octubre de 2016 indica:

'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje. E incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable.'

Finalmente, debemos recordar que en la nota pública de prensa emitida por el FROB el 10 de julio de 2013 se hacía constar que, en relación con la posibilidad de acogerse a la oferta del FGD de la compra de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC, que ello no impediría el ejercicio de acciones judiciales ni de otro tipo de reclamaciones.

SEXTO.- SOBRE LA CONDENA A LOS INTERESES LEGALES.

Alega la parte apelante que la sentencia de primera instancia condena al pago del interés legal del dinero sobre el precio de la inversión, desde el momento de la adquisición de los títulos valores.

Argumenta que ello supone un enriquecimiento injusto y que no es de recibo solicitar un interés superior al que recibiría si hubiera contratado un producto sin riesgo garantizado por el FGD, como es una imposición a plazo, en el que el interés pactado es sensiblemente inferior al interés legal.

Y que, en cualquier caso, si el valor nominal de las órdenes de compra genera interés legal, también debería generarlo los rendimientos percibidos por la parte actora.

La sentencia de primera instancia condena a CATALUNYA BANC S.A. a restituir íntegramente el capital nominal (60.000 euros) entregados como precio de compra de las obligaciones de deuda subordinada (del cual quedan 13.452,91 euros por abonar), más los intereses legales desde la fecha de suscripción, pero deduciendo del citado importe de 60.000 euros, tanto las cantidades percibidas por la parte actora como los intereses abonados por la parte demandada, que ascienden a 8.739,20 euros, como también la cantidad percibida por la parte actora por el canje y/o la venta voluntaria, que asciende a la suma total de 46.547,09 euros, más los intereses legales producidos por las sumas correspondientes de estos intereses y la venta y/o canje desde su percepción, la concreción de los cuales se realizará en ejecución de sentencia; por su parte, los demandantes deberán restituir a CATALUNYA BANC S.A. la propiedad de las acciones canjeadas.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 30 de junio de 2015 , los efectos de la restitución se producen 'ex lege', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Por el contrario entendemos que no deben restituirse intereses de los rendimientos.

Conforme al artículo 1.303 del Código Civil , deben restituirse las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Interpretando, que, en la terminología de dicho precepto, los títulos son la cosa, los rendimientos (intereses) son los frutos por la misma producidos y el precio la cantidad abonada por los títulos (participaciones preferentes u obligaciones subordinadas), la interpretación de dicho precepto deja fuera la obligación de los suscriptores de tales productos de abonar los intereses de los rendimientos (intereses).

En definitiva, procede la devolución de los rendimientos brutos pero no los intereses de dichos rendimientos.

SÉPTIMO.- DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA.

El principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el caso de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada.

En la fecha en la que se dicta la sentencia de primera instancia (4 de noviembre de 2015 ) son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo en supuestos similares (demandas de nulidad de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada) por lo que ya no puede apreciarse, en este caso, circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

OCTAVO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de TERRASSA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.206/2014, de fecha 4 de noviembre de 2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.