Sentencia Civil Nº 711/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1398/2015 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0036869

Recurso de Apelación 1398/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 177/2012

APELANTE:D. Carlos Miguel

PROCURADORA: Dña. MARÍA CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

IMPUGNANTE:Dña. Fátima

PROCURADORA: Dña. MARÍA CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 7 de octubre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 177/2012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Carlos Miguel , representado por la Procuradora doña María Carmen de la Fuente Baonza.

De otra como apelada, doña Fátima , representada por la Procuradora doña María Carmen Ortíz Cornago.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de D° Carlos Miguel frente a Da Fátima , declaro no haber lugar a la modificación de las medidas complementarias al divorcio de los litigantes establecidas en la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2003 por este órgano judicial en el procedimiento seguido con el n° 1734/2002, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso, sin realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Fátima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y a fallo el día 3 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Carlos Miguel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de octubre de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de octubre de 2003 , que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de adverso, sin hacer expresa condena en costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de las garantías en la primera instancia conforme el art. 459 de la LEC por grave retraso e infracción del art. 218.2 de la misma ley ; segundo, infracción de las garantías en la primera instancia conforme el art. 459 de la LEC por falta de imparcialidad, discriminación por razón de sexo y consideración de la pensión compensatoria como una carga absoluta ilimitada y vitalicia en relación con la pensión compensatoria. Solicita que se dicte sentencia que revoque íntegramente la de instancia y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso estime el presente recurso, dictando sentencia conforme al suplico de la demanda, con imposición de costas a la otra parte.

Conferido traslado a la parte apelada, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación íntegra del recurso, y lo impugna por la no imposición de costas alegando como motivo infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil . Solicita que desestimando el recurso de apelación se proceda a confirmar la sentencia en todos sus extremos a excepción del pronunciamiento relativo a la imposición de las costas causadas, cuya imposición se solicita por la parte.

Dado traslado del escrito de impugnación a la contraparte, no se presenta escrito.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

El art. 100 del mismo CC dispone que fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

El art. 101.1 del CC dispone que 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Pensión compensatoria.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

En el presente supuesto se han de destacar los siguientes hechos:

Por sentencia de separación, con fecha 30 de marzo de 1991 , decretando la separación matrimonial y fijando entre otras medidas una pensión compensatoria de 40.000 pts. en los autos 715/90 del mismo Juzgado. Las partes se reconciliaron, dictándose auto el 22 de febrero de 1994. Se firmó un Convenio Regulador de Separación temporal, el 2 de julio de 1996, acordando una pensión compensatoria del 25% de los ingresos del Sr. Carlos Miguel . El 30 de octubre de 2003, recayó sentencia de divorcio recogiendo los acuerdos alcanzados por las partes, entre otros una pensión compensatoria de 500 € mensuales a favor de la Sra. Fátima , sin ninguna limitación.

Se solicita la modificación de la pensión compensatoria en los autos nº 1107/2005, alegando que la Sra. Fátima no busca empleo y la precaria situación económica del obligado al pago, siendo desestimada la demanda por sentencia de 16 de octubre de 2006

En la demanda que da objeto al presente procedimiento, se alega dos motivos fundamentales, el primero referido a la Sra. Fátima , que la esposa no ha conseguido trabajo, ni lo ha buscado, no figura inscrita como demandante de empleo, ni en las bolsas de trabajo, ni ha hechos cursos de formación; el segundo, el deterioro económico del obligado al pago quien ha visto reducidos sus ingresos, teniendo que desprenderse de bienes para abonar las pensiones, que tiene embargados bienes inmuebles y al que se le ha concedido los beneficios de justicia gratuita, haciéndose constar su patrimonio y los cargos sociales mantenidos en sociedades mercantiles. Solicita la extinción de la pensión compensatoria y subsidiariamente que no venga obligado al pago mientras no se reponga de su situación económica.

Por la demandada se opone

CUARTO.-Primer motivo del recurso.

Se alega infracción del art. 459 de la LEC , por el retraso en dictar sentencia, y del art. 218.2 de la misma ley . Las razones alegadas del primer motivo han de ser desestimadas, porque aunque es cierto que ha existido retraso en dictar sentencia, durante la tramitación del procedimiento se han respetado todas las garantías esenciales procesales, sin que se haya causado indefensión a la parte, y sin que se pueda apreciar por esta Sala que se haya producido por el retraso sufrido ninguna vulneración de las garantías procesales, ni que se haya producido ninguna infracción, de hecho ni siquiera la propia parte interesa la nulidad de las actuaciones.

La referencia en el Fundamento de Derecho Noveno contenida en la sentencia, para no imponer las costas a la parte actora, al referirse a 'las dudas de hecho y una estimación sobre la dificultad probatoria de las cuestiones alegadas' ha de entenderse en referencia a la imposición o no de las costas del procedimiento, puesto que la sentencia ha sido dictada valorada toda la prueba obrante.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.-Infracción procesal del art. 459 de la LEC por falta de imparcialidad en su dictado, discriminación del actor por razón de sexo, y por consideración de la pensión compensatoria como una carga absoluta, ilimitada y vitalicia para el recurrente.

Los motivos de la denuncia en el presente motivo del recurso, no pueden prosperar, no se puede desconoce que la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa parte de un mutuo acuerdo de las partes, recogido en sentencia, acuerdo voluntario y libremente otorgado por las partes, en la cuantía y demás condiciones consentidas por ellos, siendo conocedores de toda su situación personal, económica y laboral, sin que conste que en ningún momento fijaron una limitación temporal ni condicionaron su mantenimiento a ninguna otra razón o condición, sino que se fija sin limitación temporal o lo que es lo mismo con carácter vitalicio. Solicitada su extinción o suspensión, que no su reducción, únicamente en el presente procedimiento de modificación de medidas se ha de valorar si concurren o no una de las causas de extinción del art. 101 del CC en especial el primero 'que cese la causa que lo motivo'.

Examinada la prueba obrante, como hace la sentencia recurrida en sus fundamentos sexto, séptimo y octavo, se ha de concluir que sigue existiendo un desequilibrio entre las partes, causa que motivó la concesión de la pensión compensatoria, haciendo constar la propia resolución que no se apoya la demanda en la situación personal de la ex esposa, ni en su titulación académica no discutida, ni en su falta de experiencia laboral, ni se cuestiona la situación que padece el hijo mayor de edad, pero necesitado de atenciones constantes por su madre por su estado de salud y que es atendido por la madre. No se considera acreditado por el obligado al pago de la pensión compensatoria que haya cesado la cusa que motivo, ni que su situación económica se haya alterado con carácter sustancial como para modificar la pensión. Por tanto valorada toda la prueba esta Sala no aprecia en ningún momento imparcialidad en la sentencia, resultando en este supuesto concreto, las alegaciones de la parte recurrente a la formación, académica de la esposa, diplomada en enfermería, y a que no ha hecho ningún esfuerzo por incorporarse al mercado laboral, no concluyentes cuando no se fijó temporalidad a la citada pensión y además por su edad, 65 años en la actualidad, ausencia de experiencia laboral y la necesidad de atender al hijo mayor por su problema de salud, difícilmente se puede exigir esa reincorporación al mercado laboral.

Igual suerte desestimatoria ha de tener la aludida discriminación por razón de sexo, por no estar probada, y porque la realidad de estas partes, es que desde que contrajeron matrimonio el 15 de julio de 1988, la organización familiar, consistió en que el esposo obtenía ingresos con su vida laboral y atendía con ellos las necesidades del hogar familiar, y la esposa se dedicaba al cuidado del hogar y del hijo común con grave problema de salud, siendo este el modelo de vida familiar aceptado y establecido en este matrimonio, que hay que respetar.

Por último se alega en este motivo del recurso que la pensión compensatoria no puede ser una carga absoluta, ilimitada y vitalicia, frase que se puede, en general, compartir, pero que hay que poner en intima relación con el supuesto concreto en que fue establecida, para dar una respuesta concreta a este recurso, en el que debemos recordar que en dos resoluciones judiciales se ha aprobado el acuerdo de las partes, en las que el Sr. Carlos Miguel asistido de abogado ha dado su conformidad a fijar la pensión compensatoria, de manera libre y voluntaria, aprobado en las sentencias respectivamente de separación y de divorcio, y en las dos se fijaba pensión compensatoria a la esposa sin limitación temporal ni condicionada a ninguna actividad laboral de la esposa, u otra condición; por lo que, como no se acredita que la causa que lo motivo es decir el desequilibrio entre las partes, y de la esposa en relación con la situación del marido y la situación anterior en el matrimonio hubiera cesado, no se puede extinguir, como se pretende, no hay que olvidar que esta situación que ha de acreditar el recurrente a tenor de lo dispuesto en el art, 217 de la LEC por corresponderle la carga de la prueba. No se trata por tanto de exponer generalidades sobre la pensión compensatoria en el contexto social actual, sino del respeto a la legalidad, que exige acreditar conforme al marco legal vigente art. 100 y 101 CC si ha cesado la causa que motivó la fijación de la citada pensión, y que no existe desequilibrio en un supuesto concreto, y, en su caso, acreditarlo para su valoración por los tribunales.

El motivo debe decaer.

Esta Sala ha valorado toda la prueba obrante en las actuaciones, y visionado los CD aportados, debiendo destacar los siguientes hechos:

1º Se dictó sentencia de separación, con fecha 30 de marzo de 1991 , decretando la separación matrimonial y fijando entre otras medidas una pensión compensatoria de 40.000 pts. en los autos 715/90 del mismo Juzgado. Las partes se reconciliaron, dictándose auto el 22 de febrero de 1994.

2º Se firmó un Convenio Regulador de Separación temporal, el 2 de julio de 1996, acordando una pensión compensatoria del 25% de los ingresos del Sr. Carlos Miguel .

4º El 30 de octubre de 2003, recayó sentencia de divorcio recogiendo los acuerdos alcanzados por las partes, entre otros una pensión compensatoria de 500 € mensuales a favor de la Sra. Fátima , sin ninguna limitación.

5º Se solicita la modificación de la pensión compensatoria en los autos nº 1107/2005, alegando que la Sra. Fátima no busca empleo y la precaria situación económica del obligado al pago, siendo desestimada la demanda por sentencia de 16 de octubre de 2006 ,que produce efecto de cosa juzgada, en el año 2003 fue despedido de su trabajo por retrasos y falta de asistencia.

6º El hijo mayor de edad tiene diagnosticado un trastorno limite de personalidad, necesitando cuidado y atenciones específicos, que viene prestando únicamente la madre.

7º El patrimonio del Sr Carlos Miguel , abarca el 50% de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que fue vivienda familiar, teniendo la esposa la otra parte; el 50% de una vivienda sita en DIRECCION001 , sobre la que pesa un embargo; 5 locales sitos en Salamanca; por herencia de una tía, con posterioridad a la anterior sentencia, ha percibido una 1/8 parte de un terreno sito en Bejar (Salamanca); un vehículo de segunda mano, unas acciones y participaciones en fondos que han sido enajenadas; después de la anterior modificación de medidas ha vendido el 50% de la vivienda sita en la c/ DIRECCION002 de Madrid, a un hermano, no acreditándose que el precio de venta de la vivienda haya sido el de mercado, declaró percibir 115.000 €.

8º El Sr Carlos Miguel continua ostentando cargos y poderes en diversas sociedades, seis entidades mercantiles, y continua de Administrador único y socio mayoritario de la mercantil BLANCORTES INVERSIONES Y PROMOCIONES SL sin que se haya acreditado la falta de actividad de la misma, realizando sus declaraciones.

9º Se aportan las declaraciones del IRPF de los años 2007 a 2010, ha percibido fundamentalmente las prestaciones por desempleo, la media obtenida bruta mensual ha sido de 2.800 €, sin reincorporarse a la actividad laboral, excepto la que desarrolle en las sociedades en las que figura, en especial en BLANCORTES INVERSIONES Y PROMOCIONES SL.

10º El esposo mantiene las mismas dolencias del año 2003, de hipertensión.

Debiendo concluir que ni se acredita una alteración sustancial en la economía del Sr. Carlos Miguel , ni que se hayan modificado las circunstancias, continuando el desequilibrio entre las partes, y la necesidad del cuidado del hijo común, por lo que no se considera justificado una extinción de la pensión compensatoria, ni la suspensión interesada. El motivo del recurso debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Impugnación.

El motivo de la impugnación, es la no imposición de las costas en la instancia, al ser un procedimiento de modificación de medidas y no tratarse de ningún supuesto excepcional. Examinadas las actuaciones no se aprecia por esta Sala las dudas de hecho alegadas en la sentencia de instancia, por lo que procede en primera instancia imponer las costas al demandante, en aplicación del principio del vencimiento que deben de regir en estos procedimientos, máxime no existiendo hijos menores de edad; en consecuencia procede la estimación de la impugnación.

OCTAVO.- Costas.

Procede desestimar el recurso de apelación y en consecuencia condenar en costas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimando la impugnación al recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a la parte impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos Miguel , y estimando la impugnación de doña Fátima al recurso contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 27 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 177/12, debemos acordar y acordamos mantener en lo sustancial la sentencia recurrida, con condena en costas en la instancia a la parte demandante.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en el recurso en esta alzada, y sin imponerlas en la impugnacion.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Fátima el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1398 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe