Sentencia CIVIL Nº 711/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1682/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1098/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1682/2017 .
SENTENCIA Nº 711/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de Julio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 1098/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Isidro , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Castro Pinillos y
defendido por el Letrado D. Salvador Parody Navarro, contra Dª. Juliana , representada en el recurso por
el Procurador D. Ignacio Alejandro Salvador Torres y defendida por el Letrado D. Cristóbal Ortega Urbano,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1098/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Don Isidro contra Doña Juliana , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptándose como medidas definitivas las siguientes: Primero.- La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores se atribuyen de forma compartida a ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce a ambos progenitores el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

Segundo.- El reparto del tiempo de estancia de los menores con cada progenitor será: 1.- Durante el curso escolar: por semanas alternas, realizándose el cambio de custodio los miércoles a las 15 horas.

2.- En periodos vacacionales: por mitad conforma al siguiente detalle: - Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano: meses de julio y agosto, en quincenas alternas, realizándose las entregas y recogidas los días 1, 16 y 31 a las 12:00h.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa.

Tercero .- La vivienda que ha sido familiar se atribuye en uso a la madre y a los hijos durante el periodo que convivan con ella. El padre quedará en uso de la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 pta NUM003 de Málaga, donde convivirá con los hijos durante los periodo en los que ostente la guarda de éstos. El domicilio legal de los menores será el que ha sido familiar hasta ahora. Cada progenitor correrá con todos los gastos de la vivienda cuyo uso tiene concedido.

Cuarto.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 500 euros para los tres, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales.

Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

La pensión alimenticia fijada podrá ser modificada en ejecución de sentencia, siempre que la madre obtenga ingresos regulares superiores a 700 euros al mes y en la cuantía resultante de la aplicación de las Tablas del Consejo General del Poder Judicial para la modalidad de custodia compartida.

Quinto. - Se fija con cargo al esposo y en beneficio de la esposa una pensión compensatoria por desequilibrio económico en cuantía de 250 euros al mes, que se hará efectiva en la misma forma que la pensión alimenticia. Dicha pensión se abonará hasta que la esposa se reincorpore al mercado laboral con un ingreso mensual medio superior a 1.000 euros al mes y, en todo caso, por plazo no superior a dos años desde la fecha de esta sentencia Cada parte abonará sus propias costas .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 19 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita se declare no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa ni de pensión alimenticia alguna. Respecto de la pensión compensatoria alega error en la aplicación del artículo 97 del CC manteniendo que no existe desequilibrio económico alguno entre las partes. De esta forma señala que la demandada no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio ya que su capacidad de trabajo se mantiene intacta a lo largo del mismo tal y como aparece reflejado en su vida laboral siendo diplomada en informática desde el año 1985 habiendo contraído matrimonio el 24 de abril de 1999 señalando que su primer contrato de trabajo en la Diputación Provincial de Málaga se inició el 31 de diciembre de 1989 finalizando el 30 de junio del año siguiente y desde el año 1992 hasta el año 2013 estuvo trabajando ininterrumpidamente en otra empresa hasta que fue despedida decidiendo no buscar otro trabajo desde dicha fecha. Refiere que durante el matrimonio se ha estado formando profesionalmente cursando multitud de módulos y que prepara un curso de desarrollo profesional y orientación profesional. Igualmente la demandada manifestó en juicio haber realizado para la empresa DIRECCION000 durante tres o cuatro meses, visitas a empresas para prestar asesoramiento telefónico así como realizar labores de alquiler de pisos de vivienda, siendo ambos trabajos omitidos en su escrito de contestación a la demanda, sin que sean creíble sus manifestaciones referentes a no haber percibido remuneración alguna por dichos trabajos al acreditarse gastos de kilometraje por importe de 1.000 € en apenas ocho meses con su coche. La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando lo ha considerado conveniente o encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo siendo que el régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, contando con un patrimonio privativo consistente, entre otros, de una vivienda en la que habita sita en la AVENIDA000 de Málaga, incluyéndose en el patrimonio ganancial una vivienda ubicada en la AVENIDA001 , municipio de DIRECCION001 y una plaza de aparcamiento con trastero ubicadas en el número NUM004 de la CALLE000 ( DIRECCION002 ) en el mismo municipio, contando además con varios vehículos y ciclomotores y cuentas bancarias conjuntas de las que la demandada ha realizado disposiciones en efectivo sin esperar a una futura liquidación de la sociedad de gananciales alcanzando las extracciones bancarias realizadas por ésta los 39.660 €. Señala que la demandada, haciendo caso omiso a la petición del juzgado de aportar la documentación acreditativa de su situación patrimonial e ingresos durante los últimos tres años únicamente aportó la declaración de la renta de 2014. Por todo ello, señala, que la demandada no puede acreditar que no haya percibido ya la indemnización por despido de 45.000 € que, según manifestó en el juicio, estaba pendiente de percibir así como la inexistencia de otro tipo de ingresos ya que el 30 de junio de 2016 se recibió en una de las cuentas comunes un cargo de 2.288,60 € por impuestos de Hacienda, queriendo ello decir, a juicio del apelante, que la Sra. Juliana tuvo ingresos, que no ha acreditado pese a su obligatoriedad. Señala, por último, que no obstante aun en el caso de ser cierta la situación de desempleo, éste es un hecho ajeno al divorcio y al exmarido o a la dedicación a los hijos. Respecto de la pensión alimenticia, estableciéndose en función de los ingresos medios mensuales del demandante y la carencia de ingresos de la demandada señala que no es cierto que en los últimos años ésta no haya trabajado ya que en su vida laboral consta como último contrato el finalizado el 5 de febrero de 2016 además de lo ya señalado respecto a las labores de asesoramiento y de alquiler de pisos de vivienda ya referidos, no habiéndose podido acreditar su verdadera situación patrimonial de los últimos tres años por las causas ya alegadas, señalando el demandante que se ha incurrido en un error en la cuantificación de los ingresos de ambos cónyuges litigantes considerando improcedente la fijación de pensión alimenticia con cargo al demandante, habiéndose establecido un régimen de guarda y custodia compartida. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso entendiendo que establecido en sentencia un régimen de guarda y custodia compartida por semanas entre los progenitores, no resulta procedente la imposición de abono de pensión de alimentos en cuantía de 500 € atendiendo a un desequilibrio económico existente entre ambos progenitores considerando más adecuada y proporcional el abono de una pensión de alimentos de 300 € (100 € por hijo), señalando que la demandada está en situación incorporarse a la vida laboral y de hecho parece ser que actualmente estaría trabajando siendo que, señala, ha ocultado su verdadera situación económica al no aportar toda la documentación necesaria para determinarla. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el mismo. La demandada parte de considerar como premisa de partida que el apelante es funcionario de carrera con unos ingresos fijos de 2.300 € mensuales, tiene su domicilio en una vivienda libre de cargas perteneciente a la sociedad de gananciales disponiendo, igualmente, de dos vehículos para su uso exclusivo al igual que para su disfrute de una vivienda vacacional en DIRECCION001 perteneciente a la sociedad de gananciales teniendo como carga, al igual que la parte apelada, la mitad de la hipoteca que grava la adquisición de dicha vivienda vacacional por importe inferior a 200 € mensuales. De esta forma, argumenta que teniendo en cuenta que el divorcio se produce cuando la demandada se encuentra desempleada y sin ingresos, la fijación una pensión compensatoria de 250 € mensuales durante dos años se revela como una medida mínima de solidaridad y compensación familiar. Señala que las circunstancias indicadas de contrario ya han sido tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de fijar la pensión compensatoria. Partiendo de la duración del matrimonio de 17 años, la edad de la esposa (50 años) dificulta su acceso al mercado laboral teniendo en cuenta especialmente el sector al que se dedica la apelada, informática, en el que los continuos avances hacen que las empresas prefieran trabajadores de mucha menos edad con una formación más actualizada. Igualmente manifiesta que la misma se encuentra desempleada desde 2012 siendo que durante muchísimos años ha trabajado con reducción de jornada por cuidado de los hijos e incluso los últimos años por cuidado de ascendientes siendo éstos los padres del apelante. Manifiesta que los intentos de la apelada de acceder al mercado laboral se han limitado a pequeños periodos de prueba generalmente sin retribuir en puestos de trabajo de índole netamente comercial tales como venta de anuncios para radio, líneas telefónicas, en los que se cobra a comisión y que realmente han llegado a costarle el dinero en alguno de ellos. Respecto al kilometraje señalado de contrario manifiesta que la apelada es originaria de DIRECCION003 donde reside parte de su familia a la que visita con regularidad, existiendo con Málaga una distancia de 50 km, disponiendo además de una segunda residencia vacacional en DIRECCION001 cuya distancia es de 51 km, amén de que los hijos realizan actividades extraescolares que requieren desplazamiento, asistiendo también actividades formativas para las que es necesario el desplazamiento en vehículo. Se niega cualquier disposición por parte de la apelada de cantidades de dinero procedente de las cuentas gananciales omitiendo el apelante que el mismo ha efectuado las mismas disposiciones a su favor señalando que los fondos que existían en las cuentas gananciales se nutrieron con la indemnización por despido percibida por la apelada. Respecto de la pensión alimenticia manifiesta que ésta se ha fijado en atención a los ingresos medios mensuales del apelante como profesor y de la carencia de ingresos de la apelada, extremo éste plenamente acreditado en el proceso, habiéndose aplicado las tablas del CGPJ. Manifiesta que debe tenerse en cuenta la práctica inexistencia de cargas en el matrimonio salvo una pequeña hipoteca derivada de la adquisición de la vivienda vacacional en DIRECCION001 , que va a permitir al apelante establecer su residencia en una vivienda libre de cargas perteneciente a la sociedad de gananciales. Por último, la propia sentencia establece la posibilidad de modificar el quantum de la pensión cuando la apelada obtenga ingresos laborales regulares en cuantía superior a los 700 € mensuales.



SEGUNDO.- Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ).

El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ratifica como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial. Señala: ' Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria: 1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 : ... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 : ...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 : De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.' Señala la STS de 07 de marzo de 2018 que ' El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento .' En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, sino únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



TERCERO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la concesión de la pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales hasta que la esposa se reincorpore al mercado laboral con un ingreso mensual medio superior a 1.000€ al mes y en todo caso, por plazo no superior a dos años. Habiéndose alegado infracción del art. 97 CC . cabe recordar, además de la doctrina jurisprudencial expuesta, que no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ). No cabe una pensión compensatoria de cuantía variable, porque el desequilibrio no es variable, existe o no existe, ya que conforme al art. 100 CC , fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. La Sentencia apelada justifica el establecimiento de la pensión compensatoria en la cantidad de 250 euros mensuales, valorando la edad de la peticionaria (50 años), el tiempo de convivencia matrimonial ( 17 años) y las posibilidades de acceso a un empleo. A la luz de la citada Doctrina, para poder determinar la existencia o no de ese desequilibrio económico, se ha de acudir al momento de la ruptura o crisis matrimonial interponiéndose la demanda por el apelante en julio de 2016, siendo que de la vida laboral que figura inserta en las actuaciones emitida en fecha 6 de marzo de 2017 consta que la apelada ha trabajado con anterioridad a contraer matrimonio desde el año 1989, combinando diversos contratos laborales fundamentalmente en dos empresas ( DIRECCION004 y DIRECCION005 ) así hasta 12.11.2013. A partir de ahí pasó a percibir la prestación por desempleo desde 15.11.2013 a 14.11.2015 y el subsidio por desempleo desde 09.01.2016 a 18.01.2016. Se ha indicado que la apelada percibió una primera indemnización por despido ascendente a 34.000€ y se encuentra pendiente de cobrar otra indemnización por importe de 45.000€ pero ello pudiera resultar relevante en sede de liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales pues lo realmente importante es la existencia o no de desequilibro en el momento de la ruptura de la convivencia que el propio apelante data en diciembre de 2015 ( hecho cuarto de la demanda) y a tal fecha la apelada se encontraba desempleada no efectuando actividad laboral remunerada desde noviembre de 2013 y si bien es cierto que se ha incorporado al mercado laboral en el año 2016, ello ha sido durante un breve periodo de tiempo (desde 19.01.2016 a 05.02.2016) y en 2017 ( dos días puntuales, el 30.01.2017 y 24.02.2017). La sentencia apelada ha de ser confirmada por estimar esta Sala que se han valorado adecuadamente todas las circunstancias concurrentes a la hora de establecer la pensión compensatoria así como su cuantía y duración, atendida la edad de la beneficiaria que, en la actualidad, cuenta con 51 años de edad ( nacida el NUM005 de 1967); duración de matrimonio (17 años - celebrado el 24 de abril de 1999), la existencia de 3 hijos ( nacidos el NUM006 .2002 y NUM007 .2004) estimando acreditado que los ingresos del apelante no solo eran estables sino superiores a los de la apelada ( pues ésta ha señalado en su interrogatorio que cuando trabajaba percibía alrededor de 1.000-1.100€ frente al esposo que ha percibido una retribución dineraria para el año 2014 de 34.026,93€ por su trabajo en el I.E.S DIRECCION006 ( DIRECCION007 ). Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura. Así, durante el matrimonio, ambos cónyuges obtenían y disfrutaban de los ingresos procedentes del trabajo de uno y otro progenitor pero desde el año 2012 y en especial, desde el año 2013, la apelada no ejerce de forma efectiva, continuada y remunerada actividad laboral alguna y si bien está intentando acceder al mercado laboral y consolidarse en él, extremo por otro lado, lógico y loable, aún no puede admitirse que tal consolidación haya tenido éxito por lo que la Sala considera que la concesión de pensión compensatoria es ajustada a derecho así como su cuantía y temporalidad siendo proporcionada a los efectos de equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de la esposa en relación con el que conserva el apelante, no constando que a la fecha de la ruptura marital, que es el momento en el que debe constatarse la situación de desequilibrio, se encontrase trabajando y percibiendo ingresos de forma estable; entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada y ello sin que puedan ser tenidas en cuenta, a estos efectos, las diversas disposiciones dinerarias que han podido efectuar una y otra parte, lo que podría tener, en su caso, reflejo en el procedimiento de liquidación de gananciales que se pudiera plantear.



CUARTO.- En relación al establecimiento de pensión alimenticia que combate el apelante, hemos de recordar que es doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ). que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da.

Asimismo, la STS de 21 de septiembre de 2016 declara 'En segundo lugar porque el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.

No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )'.

Aplicando los anteriores principios al caso concreto, procede la desestimación del recurso de apelación pues como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, conviene dejar sentado que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artí culo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante pues si bien es cierto que se ha acordado una sistema de guarda y custodia compartida, es igualmente cierto no solo que durante el matrimonio la desigualdad en la cuantía de la percepción de ingresos entre el padre y la madre era importante sino que, en la actualidad, tal desigualdad es aún mas patente pues frente al empleo estable del apelante como profesor de enseñanza secundaria percibiendo en el año 2014 rendimientos por importe de 34.026,93€ anuales, la apelada se encontraba en situación de desempleo a la fecha de la ruptura, siendo escasos y puntuales los trabajos a los que ha accedido y en todo caso, carece de la estabilidad y consolidación necesarias en el mercado laboral como para equiparar los ingresos procedente de uno u otro progenitor, por lo que las necesidades de los menores se verían seriamente comprometidas en caso de no fijarse pensión alguna y ello pese al régimen de custodia compartida, respondiendo la cuantía establecida a la proporcionalidad exigida en razón al caudal del alimentante paterno y las necesidades de los tres hijos, uno de 15 años y dos hijos de casi 14 años y ello al margen de la aplicación de la Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial pues es doctrina de esta Sala, de sobra conocida por la defensa de la parte apelante, que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo y que lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad que es la impuesta judicialmente, estando la cantidad fijada en el seno de lo que esta Sala ha denominado 'mínimo vital ' o de subsistencia ( entre 150-180€ por hijo), satisfaciendo la madre la necesidad habitacional de lso menores cuando están con ella al residir en una vivienda privativa, razones todas ellas que nos llevan al perecimiento del argumento de apelación y a la confirmación de la Sentencia en cuanto al particular objeto de examen.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Isidro frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 1098/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.